Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2012 г. N 09АП-22245/12

г. Москва

29 августа 2012 г.

Дело N А40-39274/11-56-312

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 августа 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: М.Ф. Сабировой

Судей: О.Б. Чепик, П.А.Порывкина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В. Висловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ФРИЗ-СТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2012 г.

по делу N А40-39274/11-56-312 принятое судьей Т.В. Пономаревой

по иску Департамента строительства города Москвы

к ООО "ФРИЗ-СТРОЙ", ОАО "Москапстрой"

третье лицо: ЗАО "ТУКС N 3"

о расторжении государственного контракта от 23.03.2009 г. N 142075

При участии в судебном заседании:

От истца: Н.А.Щукина по доверенности от 10.07.2012 г.N ДС-29-322/12

От ответчиков: ОАО "Москапстрой" - В.Е.Глазкова по доверенности от 27.12.2011 г.N МКС/11-27/01-4005;

ООО "ФРИЗ-СТРОЙ" - С.В.Сечкин, решение N 1 от 01.01.2010 г.

От третьего лица - извещен надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы (далее Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ФРИЗ-СТРОЙ" (далее ответчик-1), Открытому акционерному обществу "Москапстрой" (далее ответчик-2) о расторжении государственного контракта от 23.03.2009 N 14207.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2011 года, в удовлетворении исковых требованиях Департамента строительства города Москвы отказано.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 21.03.2012 года Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 сентября 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2011 года по делу N А40-39274/11-56-312 отменил, дело направил на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом, судебная коллегия указала: "При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, установить юридически значимые обстоятельства дела, дать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверить доводы сторон и при правильном применении норм материального права и с соблюдением норм процессуального права принять законное и обоснованное решение".

При новом рассмотрении дела, Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2012 г. исковые требования были удовлетворены в полном объеме.

ООО "ФРИЗ-СТРОЙ", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционными жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение арбитражного суда города Москвы отменить.

Заявитель жалобы в судебное заседание явился, доводы изложенные в апелляционной жалобе поддержал в полно объеме.

Истец в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменений.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, извещено надлежащим образом.

Ответчик ссылается на неизвещение его судом первой инстанции о новом рассмотрении дела.

Согласно п. 6 ст. 268 АПК Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно п. 6 ст. 268 АПК Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу ч. 4 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации извещения направляются арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц.

Судом апелляционной инстанции установлено, что все судебные акты направлялись судом первой инстанции по юридическому адресу ответчика.

В соответствии с ч. 1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

В силу пункта 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Согласно материалам дела имеются почтовые уведомления об извещении ответчика при первом рассмотрениидела, конверт с почтовым отправлением определения суда о принятии иска и назначении даты, времени и места судебного разбирательства.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, нарушений норм процессуального права, коллегией апелляционной инстанции при рассмотрении дела не установлено.

Нарушений норм процессуального права, коллегией апелляционной инстанции при рассмотрении дела не установлено.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене определения Арбитражного суда города Москвы, вынесенного в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доводы, изложенные заявителем в апелляционной жалобе признаны судом апелляционной инстанции необоснованными, в связи с чем, коллегия апелляционного суда признает жалобу не обоснованной, доводы жалобы не доказанными по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы (Государственный заказчик), ОАО "Москапстрой" (Заказчик - ответчик-2) и ООО "ФРИЗ-СТРОЙ" (Генеральный подрядчик - ответчик -1) заключен государственный контракт N 142075 от 23 марта 2009 года (далее - контракт) на строительство дошкольно-образовательного учреждения по адресу: г: Москва, Западный административный округ, район Можайский, улица Гродненская, д. 15, строение 1 (далее - объект).

Постановлением Правительства Москвы от 2 декабря 2010 г. N 1046-ПП "О совершенствовании системы управления в сфере градостроительной политики и строительства города Москвы" Департамент городского заказа капитального строительства города Москвы переименован в Департамент строительства города Москвы.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика), определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 2.1. контракта государственный заказчик - осуществляет финансирование, заказчик - организацию выполнения работ, а генподрядчик - строительство и ввод в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта.

Ответчик-1 обязался выполнить работы в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1 к контракту) (пункт 4.1 контракта).

Согласно условиям государственного контракта объект должен быть сдан в эксплуатацию не позднее 30.10.2009 (дата окончания работ) (пункт 4.4 контракта).

Однако принятые на себя обязательства ответчик-1 не выполнил, срок выполнения работ нарушен, до настоящего времени объект не сдан в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

В обоснование заявленных по настоящему делу требований о расторжении названного контракта истец указывает на то, что ответчиком ООО "Фриз-Строй" допустило существенные нарушения условий государственного контракта в виде несоблюдения сроков выполнения работ, в связи с чем истец, ссылаясь на статью 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, просил суд расторгнуть заключенный между сторонами государственный контракт.

Как предусмотрено положениями пункта 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", расторжение государственного контракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Ответчик ООО "Фриз-Строй" при первоначальном рассмотрении спора указал, что с начала строительства сроки ввода объекта в эксплуатацию были не по вине Генерального подрядчика сдвинуты. Так, разрешение на строительство объекта было получено ответчиком только 4 июня 2009 года (регистр N 77-ГК/3.7.1.005373 от 04.06.2009). При новом рассмотрении в материалы дела ответчиком-2 представлено разрешение на строительство от 04.06.2009.

По мнению ответчика-1 до начала работ по откопке котлована необходимо было выполнить работы по перекладке существующей теплосети, проходящей по пятну котлована. Однако, проект перекладки теплотрассы, согласованный с МОЭСК был получен только в сентябре 2009 года, т.е. в срок сдачи объекта. С этого периода начаты работы по перекладке существующей теплотрассы. В октябре 2009 года была заказана трубная продукция в ППУ изоляции. Ответ на заказ получен в январе 2010 года. Вместе с тем работы по выполнению Контракта по возможности осуществлялись на той части котлована, которую возможно было откопать без перекладки теплосети, а именно производилась забивка свай. Из-за имевших место ошибок проектировщиков, которые 4 раза меняли длину свай с проектной 8м до 12м. решение было принято проектировщиками по этой части котлована только 3 сентября 2009 года. После окончания работ по перекладке теплотрассы в марте 2010 года был отрыт котлован, и забивка свай продолжилась. Окончательное решение по длине свай второй части котлована было дано проектировщиками 18 мая 2010 года и согласовано Заказчиком к производству работ. С июня 2010 года были начаты работы по устройству ростверка и работы по монтажу сборных железобетонных конструкций здания. Сроки ввода объекта в эксплуатацию были нарушены в том числе по вине Заказчика, который в силу п.6.3. Контракта обязан был до начала производства работ передать Генеральному подрядчику в установленном порядке прошедшую экспертизу и утверждённую в установленном порядке проектную документацию, организовывать строительство и исполнять другие обязанности по Контракту.

Так, установлено, что в соответствии с заключением Мосгосэкспертизы по рабочему проекту строительства объекта (стр. 5 заключения, л.д. 48-50 т. 2), которое имелось на момент заключения государственного контракта, было предусмотрено уточнение длины железобетонных свай и их несущей способности пробивной забивкой и испытанием. Технологический процесс забивки свай для фундамента должен предполагать обязательные испытания свай пробивной забивкой для уточнения длины и несущей способности. Общий проект свайного поля выпускается проектной организацией после предоставления генподрядчиком журнала забивки свай, актов результатов динамических испытаний и исполнительной документации по свайному полю и длине свай. Время на выполнение данного технологического процесса заложено в подготовительный период графика производства работ, о чем в соответствии с пунктом 2.3 контракта генподрядчику было известно до начала строительства. Однако в соответствии с журналом производства работ начало забивки свай было произведено 22.07.2009, а окончание 01.06.2010 (т. 2 л.д. 51-52).

При этом в соответствии с пунктом 2.3 контракта генподрядчик был ознакомлен с проектной документацией на строительство объекта и не имеет замечаний, увеличивающих цену контракта и сроки выполнения работ по контракту.

Ссылка ответчика-1 на позднее финансирование государственным заказчиком поставки труб противоречит условиям договора, которые не предусматривают обязательности авансирования каждого этапа работ и поставки материалов. Государственный заказчик вправе производить авансовые платежи согласно пункту 3.10 контракта.

Ответчик ООО "Фриз-Строй" при первоначальном рассмотрении спора также указал, что 26 января 2011 года (исх. N ДГС 3837/9-19) Первый заместитель руководителя Департамента городского строительства города Москвы уточнил срок ввода объекта в эксплуатацию - июнь 2011 года и одновременно указал на продление срока. Был утвержден новый график производства работ до июня 2011 года, согласованный с ЗАО "ТУКС N3" и Главой Управы района Можайский города Москвы.

Означенный документ не оформлен должным образом, поскольку продление срока согласовано не сторонами спорного контракта. в соответствии с пунктом 4.5 контракта, если в процессе выполнения работ возникает необходимость внести отдельные изменения в график производства работ, которые могут повлиять на увеличение сроков выполнения работ (этапов работ), то такие изменения производятся по согласованию сторон в письменной форме и оформляются дополнительным соглашением к контракту.

Однако агентский договор от 02.03.2009, заключенный между ОАО "Москапстрой" (принципал) и ЗАО "ТУКС N 3" (агент), не содержит условие о передаче заказчиком агенту прав на подписание дополнительных соглашений к контракту.

А истец, как сторона договора - государственный заказчик - вообще не подписывал такой график. Какие-либо доказательства передачи полномочий на подписание дополнительного соглашения от имени государственного заказчика Главе Управы района Можайский города Москвы в материалах дела отсутствуют.

Контрактом предусмотрена продолжительность строительства объекта не более 7 месяцев (пункт 4.2). Однако, даже с последнего упомянутого ответчиком-1 срока устранения препятствий для строительства (заключение по сваям - 18.05.2010) в 7-ми месячный срок объект не построен, как не построен и к июню 2011 года (по указанному ответчиком-1 новому графику). Работы не сданы и по настоящее время.

Установлено, что свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которое оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданное НП "ССО" СРО члену партнерства ООО "ФРИЗ-СТРОЙ" прекратило свое действие с 1 января 2011 года как не соответствующее требованиям Градостроительного кодекса Российской Федерации, что подтверждается ответом из НП "ССО" СРО от 02.02.2012 N 111. Из выписки из реестра членов саморегулируемой организации от 02.02.2012 следует, что иного свидетельства ответчику-1 не выдавалось, соответственно, ответчик-1 с 01.01.2011 не мог выполнять определенные виды работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В этой связи суд, при новом рассмотрении дела, пришел к выводу о том, что ООО "ФРИЗ-СТРОЙ" были существенно нарушены условия контракта в части сроков выполнения работ, поэтому требование истца о расторжении государственного контракта от 23.03.2009 N 142075 подлежит удовлетворению.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационных жалоб Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы и ОАО "Москапстрой" не был рассмотрен судом кассационной инстанции и передан на рассмотрение суда первой инстанции. Также с учетом отмены ФАС МО постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2011 года судебные расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционных жалоб Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы и ОАО "Москапстрой" подлежат перераспределению.

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче искового заявления о расторжении договора уплате подлежит госпошлина в размере 4 000 руб.

С учетом удовлетворения иска в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом льготы, предоставленной истцу в соответствии с п.п. 1.1) п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации госпошлина подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета в размере 4000 руб.

В соответствии с п.п. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной или кассационной жалобы уплате подлежит госпошлина в размере 50 процентов размера госпошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

С учетом удовлетворения иска в соответствии с п.п. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и с учетом льготы, предоставленной истцу в соответствии с п.п. 1.1) п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации госпошлина за подачу апелляционной и кассационной жалоб, поданных Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета в размере по 2 000 руб. за жалобу, в всего 4 000 руб.

В соответствии с п.п. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации госпошлина за подачу апелляционной и кассационной жалоб, поданных ОАО "Москапстрой" подлежит взысканию с ответчика в пользу ОАО "Москапстрой" в размере по 2 000 руб. за жалобу, в всего 4 000 руб.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы в апелляционной жалобе являются необоснованными, так же материалы дела не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2012 г. по делу N А40-39274/11-56-312 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ФРИЗ-СТРОЙ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

О.Б. Чепик П.А. Порывкин