Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2012 г. N 09АП-23076/12

г. Москва

31 августа 2012 г.

Дело N А40-56548/12-144-271

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Бекетовой И.В.
	Каменецкого Д.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Донгак А.О.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

компании "СИВАЛЕРО ЛИМИТЕД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2012

по делу N А40-56548/12-144-271, принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

по заявлению компании "СИВАЛЕРО ЛИМИТЕД"

к Федеральной службе по финансовым рынкам

третье лицо ОАО "Горнометаллургическая компания "Норильский никель"

о признании незаконными и отмене определений об отказе в возбуждении дел об административных правонарушениях

при участии:

от заявителя: Буйко О.И. по дов. от 28.07.2011, Архипов Д.А. по дов. от 28.07.2011

от ответчика: Кутейников А.А. по дов. от 16.04.2012

от третьего лица: Михайлов Д.В. по дов. от 23.12.2011, Панарина Т.С. по дов. от 23.12.2011

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2012 компании "СИВАЛЕРО ЛИМИТЕД" (далее - Компания) было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконными и отмене определений Федеральной службы по финансовым рынкам от 05.12.2011 N N 11-73/оп-отк, 11-74/оп-отк, 11-75/оп-отк, 11-76/оп-отк, 11-77/оп-отк, 11-78/оп-отк об отказе в возбуждении дел об административных правонарушениях по ст.15.28 КоАП РФ.

Компания не согласилась с решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

Просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Компанией требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ФСФР считает данное решение законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Просит в удовлетворении требований Компании об отмене решения суда отказать.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Горнометаллургическая компания "Норильский никель" (далее - ГМК "Норильский никель") не согласилось с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, считает решение суда законным и обоснованным.

Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Компании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что в действиях группы лиц имеется событие административного правонарушения, поскольку для возникновения обязанности по направлению обязательного предложения должны учитываться все ценные бумаги, предоставляющие корпоративный контроль в акционерном обществе, а не только акции.

Полагает, что приобретение группой лиц более 30% общего количества акций и депозитарных расписок, предоставляющих право голоса на общем собрании акционеров, возлагает на группу лиц обязанность по направлению обязательного предложения остальным акционерам Общества.

Представитель ФСФР в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что в действиях компании Corbiere Holdings Limited отсутствует событие вменяемого административного правонарушения, поскольку закон связывает возникновение обязанности по направлению обязательного предложения только с приобретением права собственности непосредственно на обыкновенные и привилегированные голосующие акции открытого общества.

При этом, депозитарная расписка является самостоятельной производной ценной бумагой, но не акцией.

Представитель ГМК "Норильский никель" в судебном заседании полностью согласился с правовой позицией ФСФР, поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 26.05.2011 в ФСФР поступило заявление компании "СИВАЛЕРО ЛИМИТЕД", в котором компания указала на нарушение порядка приобретения более 30 процентов акций ОАО "Горнометаллургическая компания "Норильский никель" со стороны Потанина В.О., Interros International Investments Limited, ICFI (Cyprus) Limited, Bonico Holding Co. Limited, Montebella Holdings Limited и Corbiere Holdings Limited.

Из заявления следует, что компания-нерезидент Corbiere Holdings Limited, входящая в группу аффилированных лиц в составе Потанина В.О., Interros International Limited, ICFI (Cyprus) Limited, Bonico Holdings Limited, Montebella Holdings Limited, приобрела 6,85% уставного капитала ОАО "Горнометаллургическая компания "Норильский никель", выраженного акциями и американскими депозитарными расписками, в результате чего, по мнению заявителя, указанной группе лиц стало принадлежать более 30% уставного капитала ОАО "Горнометаллургическая компания "Норильский никель".

При этом, перечисленные лица в силу ст.84.2 Федерального закона РФ от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" обязаны были направить другим акционерам публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг. Однако данных действий ни компанией Corbiere Holdings Limited, ни ее аффилированными лицами сделано не было, что является составом административного правонарушения, описанного в диспозиции ст.15.28 КоАП РФ.

Определениями ФСФР от 05.12.2011 N N 11-73/оп-отк, 11-74/оп-отк, 11-75/оп-отк, 11-76/оп-отк, 11-77/оп-отк, 11-78/оп-отк в возбуждении дел об административных правонарушениях по ст.15.28 КоАП РФ было отказано в связи с отсутствием события административного правонарушения, поскольку, по мнению ФСФР, закон связывает возникновение обязанности по направлению обязательного предложения только с приобретением права собственности непосредственно на обыкновенные и привилегированные голосующие акции открытого общества.

При этом, депозитарная расписка является самостоятельной производной ценной бумагой, но не акцией.

Отказывая в удовлетворении заявленных Компанией требований, суд первой инстанции исходил из того, что отсутствие достаточных данных о совершенном правонарушении является обстоятельством, исключающем производство по делу об административном правонарушении.

В то же время судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии со ст.28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе, сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных ч.ч.1 и 1.1 ст.28.1 КоАП РФ, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Согласно ч.5 ст.28.1 КоАП РФ в случае отказа в возбуждении дела об административном правонарушении при наличии материалов, сообщений, заявлений, указанных в п.п.1 и 3 ч.1 ст.28.1 КоАП РФ, должностным лицом, рассмотревшим указанные материалы, сообщения, заявления, выносится мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.

Как усматривается из материалов дела, поводом для обращения Компании в ФСФР являлось приобретение компанией Corbiere Holdings Limited, входящей в группу аффилированных лиц в составе Потанина В.О., Interros International Limited, ICFI (Cyprus) Limited, Bonico Holdings Limited, Montebella Holdings Limited, 6,85% уставного капитала ОАО "Горнометаллургическая компания "Норильский никель", выраженного акциями и американскими депозитарными расписками.

Указывая на то, что закон связывает возникновение обязанности по направлению обязательного предложения только с приобретением права собственности непосредственно на обыкновенные и привилегированные голосующие акции открытого общества, административный орган не установил, сколько конкретно акций и АДР было приобретено компанией Corbiere Holdings Limited.

В связи с этим, в отсутствие определенных данных о количестве приобретенных акций вывод ФСФР об отсутствии события административного правонарушения нельзя признать обоснованным.

При этом, в данном случае, при не полностью выясненных фактических обстоятельствах дела, вывод ФСФР, положенный в основание принятых определений, не имеет реального правового содержания и не подлежит отдельной оценке.

В то же время, не основанные на материалах дела выводы суда об отсутствии оснований для отмены оспариваемых определений не могут повлиять на возможность удовлетворения заявленных Компанией в ФСФР требований о привлечении к административной ответственности, с учетом истечения срока давности, установленного ст.4.5 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, Компания узнала о приобретении компанией Corbiere Holdings Limited 6,85% уставного капитала ОАО "Горнометаллургическая компания "Норильский никель", выраженного акциями и АДР, из пресс-релиза, опубликованного 04.04.2011, в то время как в суд Компания обратилась 16.04.2012.

Согласно ст.4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, за нарушение законодательства Российской Федерации о рынке ценных бумаг, - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Принимая во внимание изложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2012 по делу N А40-56548/12-144-271 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий