Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2012 г. N 07АП-5897/12

г. Томск

29 августа 2012 г.

Дело N А45-11809/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2012 г.

В полном объеме постановление изготовлено 29 августа 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.Е. Стасюк

судей: В.М. Сухотиной, Д.Г. Ярцева,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи М.В. Дроздовой,

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился (извещен),

от ответчика - Тиндинов Е.А. по доверенности от 09.12.2011, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Трест "Связьстрой-6" (номер апелляционного производства N 07АП-5897/12) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 мая 2012 года по делу N А45-11809/2012 (судья А.В. Половникова)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Сириус-М" (ОГРН 1022800710680), г. Благовещенск,

к Открытому акционерному обществу Трест "Связьстрой-6" (ОГРН 1025401020050), г. Новосибирск,

о взыскании 6 561 509 рублей 20 копеек

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сириус-М" (далее - ООО "Сириус-М") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к Открытому акционерному обществу "Трест "Связьстрой-6" (далее - ОАО "Трест "Связьстрой-6") о взыскании 6 561 509 рублей 20 копеек, в том числе: 4 225 166 рублей 67 копеек долга за работы, выполненные по договору N 58/10 от 23.06.2010, и 2 336 342 рубля 53 копейки неустойки на основании пункта 6.3 договора за нарушение срока оплаты работ за период с 28.12.2010 по 29.02.2012.

Исковое заявление основано на статьях 307, 309, 310, 702, 717, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивировано тем, что выполнив для ответчика комплекс работ по строительству ВОКЛ "Ерофей Павлович - Свободный" магистральной сети ЗАО "Синтерра" на участках п. Тыгда - п. Сиваки (68 км), п. Сиваки - п. Шимановск (108 км), п. Шимановск - г. Свободный (101 км), истец от ответчика получил оплату за выполненные работы не в полном объем. Долг состоит из части стоимости принятых ответчиком работ в сумме 2 986 716 рублей 68 копеек, а также из стоимости не учтённого объёма работ (5,27 км трассы) в сумме 1 238 449 рублей 99 копеек. В связи с нарушением обязательства по оплате выполненных работ истцом начислена неустойка за нарушение обязательства, исходя из условий договора.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 25 мая 2012 года иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства дела, имеющие значение для его правильного разрешения, выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам, неправильно применены нормы материального права.

В обоснование к отмене судебного акта ответчик указывает, что судом не учтена обязанность истца выполнить работы, которые прямо не упомянуты в перечне работ, но необходимы для сдачи в эксплуатацию и законного функционирования объекта, а также подготовить и передать всю необходимую документацию по окончании работ на объекте для проведения приемочной комиссии. Полагает, что подписание актов формы КС-2 и КС-3 не является безусловным основанием для оплаты работ в полном объеме при отсутствии документов, подтверждающих рекультивацию земель, предусмотренных условиями договора, также отмечает, что момент возникновения обязанности оплатить работы связан с постановкой на учет построенного объекта органами исполнительной власти на местах. По мнению ответчика, истец необоснованно начислил неустойку с момента нарушения обязанности по оплате - с 28.12.2010, тогда как по условиям договора начисление пени производится после предъявления письменного требования.

В представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыве на апелляционную жалобу ответчик возразил против ее удовлетворения, пояснив, что считает решение суда законным и обоснованным, а действия ответчика направленными на затягивание процесса. Полагает, что исполнил свои обязательства по договору, выполнив работы, предусмотренные перечнем работ, что подтверждается актом о приемке формы КС-2 и справкой о стоимости работ формы КС-3 от 14.12.2010, дополнительным актом внешнего осмотра трассы от 15.07.2011 и письмом собственника трассы - ОАО "Мегафон" от 21.05.2012 N 5/4. Полагает начисление пени в заявленной сумме правомерным.

В судебном заседании представитель ответчика уточнил требование по апелляционной жалобе, просит принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме. Доводы апелляционной жалобы поддержал, уточнив, что длина трассы и длина кабеля не являются тождественными, так как длина проложенного кабеля всегда больше, чем длина трассы, из-за перепадов рельефа местности, залегания кабеля на разной глубине, изгибов и различных соединений кабеля, а также укладки в траншею запасов кабеля, в связи с чем, считает необоснованным предъявление истцом к оплате дополнительных объемов работ. По мнению ответчика, фактическая протяжённость трассы установлена в размере 258,253 км, что подтверждено подписанным в двустороннем порядке актом приёма-передачи, который не оспаривается истцом.

Истец, извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы, явку своего представителя не обеспечил. Дело рассмотрено в судебном заседании в его отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 156 и частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Трест "Связьстрой-6" (подрядчиком) и ООО "Сириус-М" (субподрядчиком заключен договор N 58/10 от 23.06.2011 (л. д. 30-37), по условиям которого подрядчик поручает, принимает и оплачивает, а субподрядчик на основании имеющихся у него допусков (лицензий) принимает на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ по строительству ВОКЛ "Ерофей Павлович - Свободный" магистральной сети ЗАО "Синтерра" на участках п. Тыгда - п. Сиваки (68 км), п. Сиваки - п. Шимановск (108 км), п. Шимановск - г. Свободный (101 км) - далее "Объект". Комплекс работ включает в себя все работы, перечень которых приведен в Приложении N1 (л. д. 38-39) к настоящему договору, а также работы, которые определенно в этом перечне не упомянуты, но необходимы для сдачи в эксплуатацию и законного функционирования объекта (пункт 1.1 договора субподряда).

Сроки выполнения работ определены календарным планом (приложение N 2 к договору субподряда) - начало выполнения работ - 25.06.2010, окончание выполнения работ - 22.12.2010 (л. д. 40).

Цена договора и порядок расчетов по нему определены в разделе 2 договора. В соответствии с пунктом 2.1 договора субподряда стоимость работ по объекту на момент под-писания договора составляла 65 095 000 рублей 00 копеек с учётом налога на добавленную стоимость 18 %, и определяется на основании предварительной протяжённости трассы ВОКЛ 277 км и фиксированной стоимости 1 км в сумме 235 000 рублей 00 копеек с учётом налога на добавленную стоимость 18 %.

Договорная стоимость выполненных работ пропорционально увеличивается или уменьшается в случае соответственного увеличения или уменьшения фактической протяжённости трассы на основании данных исполнительной документации.

Согласно пункту 2.2 договора оплата производится в безналичном порядке.

Авансирование и оплата работ производится следующим образом (пункт 2.4 договора субподряда):

пункт 2.4.1 - авансовый платёж в размере 30 % от стоимости работ оплачивается подрядчиком двумя частями: 10 % в течение десяти банковских дней с даты подписания договора и получения счёта от субподрядчика, 20 % в течение тридцати дней месяца с момента подписания договора и получения счёта от субподрядчика;

пункт 2.4.2 - последующий платёж в размере 55 % от стоимости работ подрядчик оплачивает после подписания заказчиком акта о приёмке объекта рабочей комиссией (форма N КС-11) в течение десяти банковских дней со дня получения счёта от субподрядчика и на основании подписанных сторонами актов о приёмке выполненных работ (форма N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС -3);

пункт 2.4.4 - окончательный платёж с учётом ранее перечисленных денежных средств подрядчик оплачивает в течение тридцати банковских дней с даты получения документов о принятии ВОКЛ на построенных субподрядчиком участках на учёт органами исполнительной власти на местах.

Пунктом 2.5 договора субподряда предусмотрено изменение стоимости работ в случаях изменения объема работ с подписанием дополнительного соглашения.

Факт выполнения истцом работ, указанных в перечне, содержащемся в Приложении N 1 к договору субподряда, подтверждается материалами дела.

Согласно акту о приемке выполненных работ (КС-2) N 1 от 14.12.2010, подписанному руководителями истца и ответчика, истец выполнил для ответчика работы по прокладке трассы протяженностью 258,253 км на сумму 57 153 484 рубля 45 копеек (л. д. 41-42).

На эту же сумму сторонами подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 14.12.2010 (л. д. 43).

Для оплаты истец выставил ответчику сет-фактуру N 379 от 14.12.2010.

Ответчик произвел оплату принятых работ частично - в сумме 54 166 767 рублей 77 копеек, перечислив денежные средства по следующим платежным поручениям: N 682 от 25.06.2010 на сумму 6 509 500 рублей 00 копеек; N 955 от 08.09.2010 на сумму 822 500 рублей 00 копеек; N 38 от 06.10.2010 на сумму 5 000 000 рублей 00 копеек; N 749 от 19.10.2010 на сумму 2 896 000 рублей 00 копеек; N 261 от 28.12.2010 на сумму 18 000 000 рублей 00 копеек; N 52 от 02.02.2011 на сумму 15 352 461 рубль 78 копеек; N 918 от 21.07.2011 на сумму 4 000 000 рублей 00 копеек. Кроме того, сторонами произведен зачет взаимных требований по акту N 1 зачёта взаимных требований от 13.10.2011 на сумму 1 586 305 рублей 99 копеек (л. д. 45-52).

Задолженность ответчика перед истцом за принятые по акту приемки выполненных работ N 1 от 14.12.2010 составила 2 986 716 рублей 68 копеек.

Оценивая указанные отношения, суд первой инстанции, обоснованно применив положения статей 309, 314, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, признал требование истца о взыскании долга в сумме 2 986 716 рублей 68 копеек правомерными и подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции поддерживает указанный вывод суда первой инстанции.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания с ответчика суммы задолженности за выполненные работы по строительству трассы ВОКЛ "Ерофей Павлович - Свободный" магистральной сети ЗАО "Синтерра" протяженностью 5,27 км в декабре 2010 года, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, после оформления и подписания сторонами акта приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 14.12.2010 между сторонами велась переписка относительно определения объемов работ выполненных в соответствии с условиями договора. С сопроводительным письмом от 24.12.2010 исх. N 1271, истец направил ответчику акт формы КС-2 и справку КС-3, в котором указал, что оптическая длина трассы ВОЛС составляет 268, 860 км, а физическая длина трассы - 263,523 км. на сумму 58 737 037,42 руб. В этом же письме истец предложил ответчику уточнить длину трассы и в январе 2011 года подписать акты формы КС-2 и КС-3 на оставшиеся объемы работ - 5,27 км (л. д. 56).

Согласно акту внешнего осмотра трассы, составленному работниками истца (начальником отдела эксплуатации Д.В. Сурневым и производителем работ Ю.М. Емельяновым) и ответчика (заместителем начальника ПО ОАО "Трест "Связьстрой-6" Забродиным О.А.), в период с 14 по 15 июня 2011 года произведён визуальный осмотр трассы строительства ВОКЛ "Ерофей Павлович - Свободный" на участке Ушумун - Свободный. Строительство участка производилось ООО "Сириус-М" в 2010 году. Длина проложенного кабеля составляет 263,555 км. Замечания, препятствующие эксплуатации ВОЛС, устранены в полном объеме (л. д. 57).

Оценивая данные обстоятельства суд первой инстанции указал, что при произведенном сторонами визуальном осмотре установлена именно длина трассы 263,555 км, а не длина кабеля, и отклонил довод ответчика о том, что истец предъявляет ко взысканию стоимость уложенного кабеля, а не стоимость выполненных работ по прокладке трассы ВОКЛ.

Суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод, поскольку в акте внешнего осмотра указано также на то, что на день осмотра котлованы засыпаны, трасса обозначена металлическими столбиками и информационными табличками и готова к эксплуатации.

При таких обстоятельствах неясно, как могли стороны определять при внешнем осмотре длину проложенного кабеля.

Доказательств того, что осмотр трассы ВОКЛ производился с использованием каких-либо технических средств, с помощью которых определялась длина проложенного кабеля, ответчиком суду не представлено.

Довод ответчика об отсутствии у заместителя начальника ПО ОАО "Трест "Связьстрой-6" Забродина О.А. полномочий на подписание акта судом апелляционной инстанции отклоняется, как необоснованный. При этом суд исходит из того, что организация отвечает за действия своих работников. Как верно указано судом первой инстанции, местом нахождения ответчика является город Новосибирск, осмотр результатов выполненных работ производился на участке Ушумун - Свободный. Доказательств того, что работник присутствовал на осмотре в связи с какими-либо иными обстоятельствами, материалы дела не содержат. При этом суд учитывает, что тот факт, что Забродин О.А. является его работником, ответчик не оспаривает. Несоответствие сведений, изложенных в акте действительности из иных доказательств не усматривается.

При оценке фактического объема выполненной работы, помимо изложенных выше обстоятельств, следует учесть письмо Дальневосточного филиала ОАО "Мегафон" от 21.05.2012 N 5/4-ААС-Исх-00155/12, согласно которому волоконно-оптическая линия была приобретена последним у ЗАО "Синтерра" (заказчика) по договору от 01.10.2011 N 11/09-1. Протяжённость ВОКЛ на участке п. Ушумун - п. Сиваки - г. Шимановск - г. Свободный составляет 263,523 км. (л. д. 122-123).

Для передачи выполненных работ истец составил акт о приемке выполненных работ N 1 от 10.01.2012 формы КС-2 на сумму 1 238 450 руб., подписав его в одностороннем порядке, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 на туже сумму, и направил их ответчику с претензией от 26.01.2012 исх. N 122 с предложением подписать (л. д. 58-62). Ответчик в ответе на данную претензию отклонил требование истца об оплате объема работ, указанного в акте от 10.01.2012, сославшись на то, что истец требует оплаты не в соответствии с условиями договора - в зависимости от протяженности трассы, а за длину кабеля. Также ответчик заявил, что произведет оплату за принятые ранее работы в сумме 2 986 716,68 руб. только после выполнения субподрядчиком работ по рекультивации земель и получения документации о принятии ВОЛС на учет органами исполнительной власти на местах (л. д. 63-64).

Оценивая представленные в материалы дела доказательства в отдельности и их взаимную связь в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции признает отказ ответчика от подписания акта приемки выполненных работ от 10.01.2012 необоснованным, а фактический объем выполненных истцом работ - доказанным.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В силу пункта 4 той же статьи сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как разъяснено в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Как следует из материалов дела, истец предпринимал попытки для передачи результата работ ответчику, произведя совместный осмотр результата работ и направив ответчику акт приемки выполненных работ от 10.01.2012.

Ответчик от подписания акта уклонился.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обоснованность отказа от подписания акта в рассматриваемом случае лежит на ответчике.

Изложенными выше обстоятельствами и представленными в их подтверждение доказательствами фактически выполненный объем работ, заявленный истцом, подтвержден.

Ответчик надлежащих и достаточных доказательств выполнения работ в ином объеме суду не представил.

Ссылка на представленное в заседании апелляционной инстанции дополнительное доказательство - письмо ОАО "Восточно-Сибирский научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт по землеустройству" от 15.08.2012 N 578 в подтверждение довода о длине трассы ВОКЛ "Ерофей Павлович - Свободный" 258 720,42м., подлежит отклонению, поскольку из данного письма не усматривается, когда были произведены замеры, при том, что сами работы производились в декабре 2010 года, не приложен сам запрос, на который получен данный ответ, материалы инструментальной геодезической съемки, а также документы, подтверждающие, что ОАО "Восточно-Сибирский научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт по землеустройству" действительно выполняло работы по координированию трассы по объекту.

Ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции ответчик не заявлял ходатайства о назначении судебной экспертизы для определение фактического объема выполненной работы, при том, что право суда назначить экспертизу по своей инициативе ограничено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации в целях обеспечения принципа состязательности сторон.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об обоснованности требования истца о взыскании сумы долга за работы, указанные в акте приемки от 10.01.2012, в размере 1 238 449 рублей 99 копеек на основании статей 309, 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылка ответчика на невыполнение истцом работ, не поименованных в Приложении N 1 к договору является несостоятельной. В данной части суд апелляционной инстанции признает условие о подлежащей выполнению работе (иные, не предусмотренные перечнем) несогласованным.

Довод о том, что основание для оплаты отсутствует, так как объект еще не принят органами исполнительной власти на местах, подлежит отклонению, поскольку в силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации принятый результат работ подлежит оплате. Обязанность произвести оплату не может быть поставлена в зависимость от действий других лиц, не участвующих в данных отношениях между подрядчиком и субподрядчиком.

Довод апелляционной жалобы о том, что истец необоснованно начислил неустойку с момента нарушения сроков оплаты, также является несостоятельным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может быть обеспечено неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Стороны в п. 6.3. договора субподряда установили, что в случае задержки подрядчиком оплаты (кроме авансовых платежей) субподрядчик вправе принять решение о взыскании с подрядчика пени в размере 0,1 % от суммы недоплаты за каждый день задержки сверх установленного договором субподряда срока, при этом общая сумма пени не может превышать 10 % от просроченной в оплате суммы.

Расчет суммы неустойки, произведенный истцом, судом проверен и признан верным, поскольку он произведен за период с 28.12.2010 по 29.02.2012, исходя из размера долга (долг за предыдущие периоды ответчиком не оспорен), поступательно, с учетом определенных договором сроков, даты подписания акта приемки и сумм частичной оплаты, а также ограничения неустойки 10 %. По расчёту истца за указанный период подлежит взысканию неустойка в размере 2 336 342 рублей 53 копеек.

Непосредственно сам расчёт неустойки ответчиком не оспорен, о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации им не заявлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца о взыскании неустойки в размере 2 336 342 рублей 53 копеек на основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, и отклонил возражения относительно несоблюдения досудебного порядка (пункт 6.4 договора) приняв во внимание претензию от 26.01.2012 исх. N 122 и ответ на нее ответчика от 02.02.2012 исх. N 21-юр.

Принимая во внимание, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не опровергают сделанные судом первой инстанции выводы по существу спора, не свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения, апелляционная инстанция считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Спор рассмотрен судом первой инстанции при правильном применении норм материального и процессуального права, выводы соответствуют установленным фактическим обстоятельствам и представленным в их подтверждение доказательствам.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. относятся на ответчика

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 мая 2012 года по делу N А45-11809/2012оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.Е. Стасюк

Судьи

В.М. Сухотина Д.Г. Ярцев