Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2012 г. N 09АП-22760/12

г. Москва

30 августа 2012 г.

Дело N А40-42759/12-106-196

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Веклича Б.С., Румянцева П.В.

при ведении протокола помощником судьи М.А. Шимкус

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Экон-Строй"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 13.06.2012 г. по делу N А40-42759/12-106-196, принятое судьей Кузнецовой С.А.,

по заявлению ООО "Экон-Строй" (105064, Москва, ул. Земляной вал, д. 7/1-2, стр. 1)

к УФАС службы по городу Москве (119017, Москва, Пыжевский пер., д. 6)

третье лицо: ГУ "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы" (109180, Москва, ул. Большая Полянка, д. 52)

о признании незаконным решения о включении в реестра недобросовестных поставщиков

при участии: от заявителя: Колосова В.В. - по доверенности от 08.12.2011;

от ответчика: Бабушкина А.А. - по доверенности N 3-11 от 10.01.2012;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Экон-Строй" с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России от 14.09.2011 о включении ООО "Экон-Строй" в реестр недобросовестных поставщиков.

В качестве третьего лица привлечено ГУ "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы".

Решением суда от 13.06.2012 г. в удовлетворении заявления отказано. При этом суд исходил из того, что у организации имелось право выбора контрагента и, следовательно, риск неблагоприятных последствий возложен на заявителя.

С решением суда не согласился заявитель - ООО "Экон-Строй" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что из положений ч.11 ст. 41.12 ФЗ N 94-ФЗ не следует, что непредставление заявителем в установленный срок наряду с документами, указанными в ч.4, документов, указанных в ч.22 ст. 41. 12 N 94 - ФЗ является уклонением от его заключения.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266. 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела 13.07.2011 проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения контракта на выполнение мероприятий направленных на приведение в должное эстетическое состояние прилегающей к зданиям Городской клинической больницы N 4 Департамента здравоохранения города Москвы территории (N 0373200053811000131).

В соответствии с протоколом N б/н подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 13.07.2011 победителем аукциона признано ООО "Экон - Строй".

Судом установлено, что ГУ "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы" получило, подписанный электронной цифровой подписью ООО "Экон-Строй", договор поручительства от 15.08.2011 N СА-058-П/2011 с ООО "Отель Фитнес Девелопмент", без соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 Федерального закона N 94-ФЗ и подтверждающих его полномочия. При этом документ об обеспечении исполнения контракта был представлен за пределами установленного ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов срока.

В связи с этим заказчик отказался от заключения государственного контракта с ООО "Экон-Строй" (Протокол отказа от заключения государственного контракта от 19.08.2011 г. - л.д.43-45). В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, заказчик признал ООО "Экон-Строй" уклонившимся от заключения государственного контракта.

В соответствии с ч.1 ст. 41.12 ФЗ от 21.07.2005 г, N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Согласно ч.22 ст. 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия.

В соответствии ч. 2 ст. 19 Закона о размещении заказов, в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

На основании ч. 8 ст. 19 Закона о размещении заказов, в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Рассмотрев обращение ГУ Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы" в отношении ООО "Экон-Строй" Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве 14.09.2011 принято решение о включении сведений в отношении ООО "Экон-Строй" в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссией антимонопольного органа был установлен факт уклонения ООО "Экон-Строй" от заключения государственного контракта при проведении открытого аукциона в электронной форме, на основании сведений и документов представленных заказчиком, свидетельствующих о нарушении участником размещения заказа порядка предоставления документов, в установленный срок.

Доводы заявителя со ссылкой на письмо ООО "Экон-Строй" N 12 от 24.08.2011 г., в котором указано на техническую невозможность направить заказчику необходимые документы, не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В силу ч.22 ст.41.12 Закона о размещении заказов одновременно с договором поручительства, в установленный законом срок, необходимо представить копии бухгалтерский отчетностей, а также документы в отношении поручителя, подтверждающие его полномочия, определяющие платежеспособность, добросовестность поручителя. На участников размещения заказа возложена обязанность предоставить Заказчику указанную документацию для определения выбранного поручителя как гаранта исполнения обязательств по государственному контракту. Следовательно, в случае нарушения установленной обязанности договор поручительства не может рассматриваться как добросовестное соблюдение участником размещения заказа регламентированной процедуры заключения государственного контракта.

Вместе с тем ООО "Экон-Строй" не прикрепил одновременно с договором поручительства документы в отношении поручителя, указанные в пункте 3 части 2 статьи 41.3 Закона о размещении заказов и подтверждающие его полномочия.

При этом доказательств того, что заявитель не имел возможности представить необходимые документы по техническим причинам, в частности, по причине сбоя при проведении аукциона, либо по причине иных обстоятельств, не зависящих от Общества, заявителем не представлено.

Не представлено заявителем и доказательств того, что документы, которые общество должно было представить 15.08.2011, и по каким-то причинам не представленные в электронном виде, были представлены на бумажном носителе.

Кроме того, суд учитывает, что, как указывает заявитель, попытки отправить необходимые документы были им предприняты лишь в последний день срока их представления, что при той степени осмотрительности и заботливости, которые должен был проявить участник торгов, свидетельствует об отсутствии у заявителя объективных причин для неисполнения требований документации заказчика.

Согласно ст. 2 ГК РФ под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного заказа, и совершая установленные нормативными документами юридические значимые действия, лицо несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом N 94-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям данного Федерального закона.

Доказательств того, что заявителем предприняты возможные и достаточные меры для подписания государственного контракта не представлено.

Кроме того, согласно Информационному письму ФАС России от 30.12.2011 "О мошенничестве при предоставлении договоров поручительства в качестве обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов в список данных организаций включено ООО "Отель Фитнесс" (ИНН 7724576088), избранное заявителем в качестве поручителя.

При этом ФАС России в данном письме разъяснил, что представленный заказчику договор поручительства от такой организации не соответствует требованиям Закона о размещении заказов, не является надлежащим обеспечением исполнения контракта и не может приниматься в качестве обеспечения исполнения контракта.

С учетом изложенного оснований для признания незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве от 14.09.2011 г. о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, не имеется.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со ст. ст. 104, 112 АПК РФ ООО "Экон-Строй" подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.06.2012 г. по делу N А40-42759/12-106-196 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Экон-Строй" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Б.С. Веклич П.В. Румянцев