Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2012 г. N 05АП-6906/12

г. Владивосток

04 сентября 2012 г.

Дело N А51-7474/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 03 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 сентября 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной,

при участии:

от истца: Большунова А.С. - заместитель начальника юридического отдела по доверенности N 174 от 22.06.2012;

от ответчика: Афанасьев Д.И. по доверенности N 10/1 от 10.01.2012

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Дальневосточная горно-строительная компания"

апелляционное производство N 05АП-6906/2012

на решение от 04.07.2012

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-7474/2012 Арбитражного суда Приморского края

по исковому заявлению федерального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства" (ИНН 2538119960, ОГРН 1082538003800) к обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточная горно-строительная компания" (ИНН 2538059125, ОГРН 1022501904897)

о взыскании 44 237 117 рублей 87 копеек

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточная горно-строительная компания" о взыскании 44 237 117 рублей 87 копеек штрафных санкций.

Решением суда от 03.07.2012 исковые требования удовлетворены частично на сумму 3 013 938 рублей, поскольку суд счел возможным применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО "ДВГСК" обратилось с апелляционной жалобой об его отмене и принятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает, что взысканный с ответчика размер неустойки несоразмерен последствиям нарушения обязательства. Так, решением арбитражного суда Приморского края от 02.09.2011 по делу N А51-9831/2011, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, размер неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации был снижен в 30 раз до размера, установленного статьей 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2008 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), а по делу А51-21533/2011 - в 22 раза соответственно. При разрешении вопроса о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства суду необходимо было учесть процентную ставку, равную среднему размеру платы по краткосрочным кредитам, составляющую 13,5% годовых. Указанное, по мнению заявителя, подтверждено представленным в материалы дела в суде первой инстанции договором об открытии кредитной линии "под лимит задолженности" N 0356/2011 от 20.04.2011. Кроме того, судом допущена арифметическая ошибка при подсчете подлежащей взысканию с ответчика суммы неустойки.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. В устных пояснениях представитель истца выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика просил приобщить к материалам дела дополнительные доказательства, полученные после вынесения решения суда, а именно: письмо ООО "Дальневосточная горно-строительная компания" N 374 от 30.05.2012, копия акта итоговой проверки N 05-14/25-10-19-01 от 10.08.2012, копия заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации N 356 от 10.08.2012, копия приказа Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору N 356 от 10.08.2012. Представитель истца возразил против удовлетворения ходатайства.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств отказать, поскольку представленные доказательства не имеют отношения к рассматриваемому спору. Представителю ответчика возвращены вышеуказанные документы.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании протокола заседания аукционной комиссии от 29.07.2010 N 29 в целях реализации Федеральной целевой программы "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года", утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1996 N480 13.08.2010 между ФКУ ДСД "Владивосток" (заказчик) и ООО "ДВГСК" (подрядчик,) заключен государственный контракт N 130, согласно которому подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ в качестве генерального подрядчика по реконструкции автомобильной дороги аэропорт "Кневичи" - станция Санаторная на участке автомобильной дороги М-60 "Уссури" Хабаровск - Владивосток на участке км 750 - км 752 в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением Федерального дорожного агентства, а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

В соответствии с п. 3.2 государственного контракта цена работ составляет 320 702 007 рублей 10 копеек с учетом НДС. Цена контракта на протяжении всего срока его выполнения не изменялась.

Согласно п. 5.1 государственного контракта календарные сроки выполнения работ по Объекту и сроки завершения отдельных видов работ определяются календарным графиком производства работ по объекту (приложение N 1) и календарными графиками производства работ на соответствующий финансовый год. Начало выполнения работ - с начала заключения контракта, окончание выполнения работ - 25 августа 2011 года. Дополнительным соглашением N2 Приложение N1 "Календарный график производства работ по Объекту" изложен в новой редакции, раздел 20 контракта дополнен приложением N13 "Календарный график производства работ по объекту на 2011 год". Вместе с тем, согласно указанным документам, срок окончания работ не изменялся.

На основании п.п. 9.4 - 9.6 государственного контракта приемка законченного реконструкцией объекта в эксплуатацию осуществляется Государственной приемочной комиссией. Подрядчик за 45 дней до полного завершения работ на объекте, в письменной форме уведомляет заказчика о необходимости создания комиссии по приемке объекта в эксплуатацию. Подрядчик передает заказчику за 30 дней до начала приемки законченного реконструкцией объекта исполнительную документацию в 3 экземплярах, в том числе 1 экземпляр в электронном виде (согласно перечню, указанному в Приложении N 5), с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

Как следует из пояснений истца, ответчиком до настоящего момента работы не окончены. В связи с тем, что подрядчик нарушил сроки выполнения работ, истец начислил пеню в соответствии с п. 11.4.3 государственного контракта, направил в адрес ответчика претензию с требованием об оплате штрафных санкций.

Поскольку требование оставлено ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствие с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней).

Факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом в редакции дополнительного соглашения N 2 от 01.01.2011 подтверждается материалами дела, в связи с чем суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требования истца о взыскании с ответчика неустойки в порядке пункта 11.4.4 контракта являются правомерными и подлежат удовлетворению на основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ.

Вместе с тем, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что сумма неустойки, предъявленная к взысканию, несоразмерна последствиям нарушения обязательства со стороны ответчика. В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 42 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 если подлежащая уплате неустойка явна несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд по ходатайству ответчика, вправе уменьшить неустойку.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10 установлена практика применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации: если лицо, участвующее в деле, не ходатайствовало о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе.

Из материалов дела следует, что ответчик в суде первой инстанции заявлял ходатайство о снижении суммы неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательств.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", критериями для установления несоразмерности в том числе могут быть чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств. Кроме того, неустойка, как и любая другая мера гражданско-правовой ответственности, носит компенсационный характер и не может служить источником обогащения лица, требующего ее уплаты.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Определение несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства осуществляется судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При рассмотрении вопроса об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд установил, что предусмотренный государственным контрактом N 130 от 13.08.2010 размер неустойки (1/10 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки) составляет фактически 292% годовых. В связи с чем, обоснованны доводы ответчика о несоразмерности штрафной санкции последствиям нарушение обязательства, и суд признает размер неустойки чрезмерно высоким.

Согласно абзацу 2 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потери кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации императивно устанавливает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на обоснование своих требований и возражений.

Утверждая о наличии оснований для дополнительного снижения неустойки, ответчик соответствующих доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, не представил ни в суде первой, ни апелляционной инстанций.

Суд первой инстанции, снижая размер неустойки до 3 013 938 руб., рассчитанной исходя из двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ (16%), учитывал характер взаимоотношений сторон, длительность просрочки исполнения обязательства, отсутствие доказательств убытков, причиненных истцу ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком, а также отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах.

В связи с вышеизложенным у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для дополнительного снижения взысканной судом неустойки.

Действительно, при арифметическом подсчете подлежащей взысканию суммы неустойки, исходя из двукратной ставки рефинансирования, судом вместо 2 383 144 рубля 40 копеек, ошибочно определена сумма в 3 013 938 руб. Между тем разъяснение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенное в абзаце 2 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011, не означает, что размер взыскиваемой судом неустойки не может быть в любом случае больше двукратной учетной ставки (ставок) Банка России. Поэтому допущенная судом ошибка не привела к принятию незаконного судебного акта.

С точки зрения оценки соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства решения арбитражного суда Приморского края по делам N А51-9832/2011 и N А51-21533/2011 для рассмотрения настоящего спора обязательными не являются, поскольку критерий соразмерности и разумности надлежит рассматривать в каждом конкретном случае индивидуально, с учетом всех обстоятельств дела (например, стоимость подлежащих выполнению работ, период просрочки). Таким образом, доводы заявителя о том, что по указанным судебным актам размер неустойки снижен во много раз больше, чем по настоящему делу, подлежат отклонению.

Доказательств несоразмерности уже сниженной неустойки, взысканной по решению суда по настоящему делу, ответчиком в порядке части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено. Обстоятельства, на которые указал ответчик в жалобе, о несоразмерности неустойки не свидетельствуют. Оценив все обстоятельства дела, апелляционная коллегия находит неустойку в 3 013 938 руб. справедливой и соразмерной последствиям нарушенного обязательства, в остальной части исковые требования удовлетворению не подлежат.

По указанным основаниям доводы апелляционной жалобы ответчика признаются апелляционным судом несостоятельными.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.07.2012 года по делу N А51-7474/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

К.П. Засорин С.В. Шевченко