Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2012 г. N 06АП-3508/12

г. Хабаровск

05 сентября 2012 г.

Дело N А37-2225/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 сентября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.

судей Балинской И.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области - Кудинова С.В., представителя по доверенности от 10.01.2012 N 07.1-13;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ароновой Надежды Романовны, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области на решение от 3 июля 2012 года по делу N А37-2225/2012 Арбитражного суда Магаданской области принятое судьей Адаркиной Е.А.

по заявлению индивидуального предпринимателя Ароновой Надежды Романовны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области

о признании недействительным решения от 30.12.2011 N НБ-06-28/19

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Аронова Надежда Романовна (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Магаданской области с уточненным заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области (далее - инспекция) от 30.12.2011 N НБ-06-28/19 в части пункта 1, подпунктов 1, 3, 4 пункта 2, пункта 3 резолютивной части решения.

Заявитель считает, что правомерно уплачивал единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД), реализуя в порядке пункта 2 статьи 346.23 НК РФ в розницу приобретенные у оператора сотовой связи сим-карты и карты экспресс-оплаты для перепродажи через арендованный магазин. В связи с чем, считает неправомерным доначисление инспекцией налогов, пени по общей системе налогообложения и привлечение к налоговой ответственности в виде штрафа. Кроме того, возражает против доначисления НДС, без учета права налогоплательщика на налоговые вычеты в соответствии со статьей 171 НК РФ. При начислении пени и штрафных санкций указывает на то, что налоговым органом не учтено, что предприниматель руководствовался письмами Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 05.07.2007 N 03-11-04/3/253, от 24.12.2007 N 03-11-04/3/512.

Инспекция, отклоняя доводы налогоплательщика, ссылается на то, что средства предварительной оплаты услуг сотовой связи и доступа к ней, а также доступа к сети Интернет, фактически по условиям агентских договоров являются собственностью юридических лиц (принципалов). Полученное по этим договорам вознаграждение не подпадает под действие ЕНВД и подлежит налогообложению на общих основаниях (НДФЛ, ЕСН и НДС). Поскольку налогоплательщик, считая правомерным уплату ЕНВД, налоговые декларации по НДС в инспекцию не представлял, налог в бюджет не исчислял и не уплачивал, следовательно, только после представления в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано право налогоплательщика на вычет при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий. Само по себе наличие документов, подтверждающих право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения, подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода НДС. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования. На доводы заявителя о том, что предприниматель руководствовался письмами Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 05.07.2007 N 03-11-04/3/253, от 24.12.2007 N 03-11-04/3/512, инспекция возражает, ссылаясь на то, что в соответствии с письмом Минфина России от 07.08.2007 N 03-02-07/2-138 такие письменные разъяснения не обязательны для исполнения. Эти письменные разъяснения не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, и не являются нормативными правовыми актами вне зависимости от того, дано ли разъяснение конкретному заявителю либо неопределенному кругу лиц.

Решением арбитражного суда от 3 июля 2012 года требования ИП Ароновой Н.Р. удовлетворены частично, оспариваемое решение признано недействительным в части пункта 1, подпунктов 1, 3, 4 пункта 2 резолютивной части решения. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. На инспекцию возложена обязанность со дня вступления настоящего решения в законную силу устранить допущенные нарушения законных прав и интересов заявителя, возместить расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 200 руб.

Не согласившись с решением суда, налогоплательщик и инспекция обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Апелляционная жалоба налогоплательщика связана с неправильными выводами суда первой инстанции о применении общей системы налогообложения, противоречащими фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя, суд не учел, что товар приобретался у оператора связи в собственность предпринимателя и реализовывался им от своего имени.

Инспекция в апелляционной жалобе оспаривает выводы суда об освобождении предпринимателя от начисленных сумм пени штрафных санкций в связи с тем, что налогоплательщик, считая возможным уплачивать налоги по упрощенной системе налогообложения ЕНВД, руководствовался письмами налоговой службы. По мнению инспекции, поскольку такие письма не были адресованы непосредственной предпринимателю, следовательно, ссылка на них как основание для освобождения налогоплательщика от ответственности не обоснована. Тем более что письма Минфина РФ от 05.07.2007 N 03-11-04/3/253, от 24.12.2007 N 03-11-04/3/512 разъясняют, что доходы, полученные от реализации карт оплаты услуг связи и "sim" -карт по агентским договорам (договорам комиссии) подлежат обложению налогами исключительно в рамках режима общего налогообложения.

Представитель налогоплательщика в рассмотрении апелляционных жалоб участие не принимал, представитель инспекции в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу налогового органа, жалобу налогоплательщик просил отклонить, представив письменный отзыв.

Проверив в порядке и пределах статей 266, 268 АПК РФ применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция приходит к следующему.

Возможность оспаривания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) налоговых органов предусмотрена статьями 137 НК РФ и 198 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых решений, возлагается на налоговые органы.

Как следует из материалов дела, на основании решения от 05.08.2011 N 23 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 по НДФЛ (в том числе как налоговый агент), по ЕНВД, НДС, за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам и ЕСН.

По результатам проверки на основании акта от 02.12.2011 N 06-28/17 с учетом представленных возражений, решением инспекции от 30.12.2011 N НБ-06-28/19 ИП Аронова Н.Р. привлечена к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Предпринимателю предложено уплатить налогов, пени и штрафов на общую сумму 539 831,28 руб., в том числе по НДФЛ на сумму 162 771,08 руб. (налог -123 537 руб., пени - 8 337,26 руб., штраф - 30 897,50 руб.), по ЕСН на сумму 72 976,29 руб. (налог - 52 149 руб., пени - 7 780,54 руб., штраф - 13 046,75 руб.), по НДС на сумму 304 083,23 руб. (налог - 237 014 руб., пени - 38 718,43 руб., штраф - 28 350,80 руб.).

В ходе проверки инспекцией установлено, что в проверенном периоде предприниматель осуществлял розничную торговлю телефонами и сопутствующими аксессуарами через торговое помещение салона - магазина "МТС" (п. Омсукчан, ул. Ленина, 33).

Вместе с тем, установлено, что предприниматель деятельность по предоставлению услуг связи посредством реализации населению карт экспресс - оплаты и "sim" -карт осуществлял исключительно от имени и за счет организаций (юридических лиц), обладающих правом оказании такого рода услуг (лицензируемой деятельности). Указанная деятельность осуществлялась на основании договоров, заключенных с ОАО "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ОАО "МТС"), ОАО "Вымпел - Коммуникации" (далее - ОАО "ВымпелКом") и ЗАО "Русская Телефонная Компания" (далее - ЗАО "РТК").

Инспекция, оценив условия договоров, пришла к выводу, что такие договоры являются агентскими, а все заключенные агентом договоры с организациями (предприятиями - торговыми точками) являются "субагентскими".

Указанные обстоятельства послужили основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности и доначисления налогов, поскольку налоговый орган считает, что осуществление указанного вида деятельности не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход. В данном случае подлежала применению общая система налогообложения.

Решением УФНС по Магаданской области от 19.03.2012 N 11-21.2/1540 решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области от 30.12.2011 N НБ-06-28/19 оставлено без изменения, апелляционная жалоба предпринимателя отклонена.

Не согласившись с решением инспекции в части (пункт 1, подпункты 1, 3, 4 пункта 2, пункт 3 резолютивной части решения), ИП Аронова Н.Р. обратилась в арбитражный суд, решением которого требования налогоплательщика удовлетворены частично.

Принимая решение, суд первой инстанции согласился с доводами инспекции о том, что деятельность налогоплательщика по предоставлению услуг связи посредством реализации населению карт экспресс - оплаты и "sim" -карт не подпадает по понятие розничной торговли, а соответственно, в силу положений статьи 346.26 НК РФ предприниматель не вправе применять систему налогообложения ЕНВД при осуществлении вышеуказанной деятельности.

В части привлечения налогоплательщика инспекцией к налоговой ответственности в виде пени и штрафа, суд счел неправомерным, противоречащим положениям пункта 8 статьи 75, подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ, поскольку налогоплательщик, применяя ЕНВД, руководствовался разъяснениями налоговых органов.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 НК РФ уплата предпринимателями единого налога на вмененный доход предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Также индивидуальные предприниматели не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в редакции, действующей с 2006 года) под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами статьи 129 ГК РФ к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т. п.).

По агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала (статья 1005 ГК РФ). Принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре (статья 1006 ГК РФ). В ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора (часть 1 статьи 1008 ГК РФ).

Предпринимательская деятельность, связанная с получением доходов агентами по агентским договорам (если агент выступает от имени принципала) не относится к деятельности в сфере розничной торговли и, соответственно, не подпадает под действие главы 26.3 НК РФ.

В рассматриваемом случае ОАО "МТС", ОАО "ВымпелКом" и ЗАО "РТК" заключены договоры с налогоплательщиком как агентом.

Так, по условиям договора от 01.09.2008N 48А/250, заключенного с ОАО "МТС", предприниматель (агент) обязуется за предусмотренное указанным договором вознаграждение совершать от имени ОАО "МТС" действия по приему экспресс - платежей, а также совершать иные, предусмотренные договором, действия (подпункт 2.1 пункт 2 договора). В соответствии с установленными подпунктом 2.2 пункта 2 условиями рассматриваемый договор признается агентским, а все заключенные "Агентом" договоры с организациями (предприятиями - торговыми точками) являются "субагентскими". При этом согласно подпункту 3.1 пункта 3 договора "Агент" обязан принимать экспресс - платежи в размере, эквивалентном номиналу карты оплаты, а суммы поступивших платежей обязан перечислить в ОАО "МТС" в размере, эквивалентном сумме номиналов реализованных карт экспресс - оплаты (подпунктом 3.11 пункта 3 договора).

По условиям договора от 01.09.2008 N 32/249, заключенного с ОАО "МТС" предприниматель (агент) в соответствии с п. 2.1 п. 2 договора обязуется совершать от имени и за счет ОАО "МТС" действия по поиску потенциальных абонентов, их справочно-информационному обслуживанию, а также юридические действия по заключению абонентских договоров на территории Магаданской области (реализация "sim" - карт). При этом "коммерческий представитель" обязан перечислять ОАО "МТС" в полном объеме все полученные денежные средства от реализации "sim" - карт (подпункт 5.5 пункта 5 договора). За оказанные услуги "коммерческому представителю" выплачивается вознаграждение в порядке и на условиях, оговоренных в соответствующих приложениях к договору (подпункт 6.6 пункта 6 договора).

По условиям договора от 08.10.2009 N 18П, заключенного с ОАО "МТС", предприниматель (представитель, платежный агент) в соответствии с подпункт 2.1 пункта 2 договора обязуется по поручению и от имени ОАО "МТС" осуществлять действия по приему платежей, а ОАО "МТС" обязуется уплачивать ему предусмотренное настоящим договором вознаграждение. В соответствии с установленными подпункт 2.2 пункта 2 условиями рассматриваемый договор признается агентским, а все заключенные "субагентскими". При этом согласно подпункту 3.1 пункта 3 договора "представитель" принимает от имени МТС соответствующие платежи и обязан в полном объеме перечислить их на расчетный счет ОАО "МТС" (подпункт 3.10 пункта 3 договора).

По условиям договора от 28.07.2009 N 05800/09/7/153, заключенного с ОАО "ВымпелКом" (Фирмой), предприниматель (дилер) в соответствии с пунктом 2 и пунктом 3 договора обязуется совершать от имени и за счет "фирмы" действия по предоставлению абонентам услуг связи (реализовывать "sim"-KapTbi (препейд в комплекте) для сети "Билайн", радиотелефоны для сети "Билайн", аксессуары к ним, карты оплаты, в соответствии с планом продаж, установленным "фирмой") исключительно на территории г. Магадана и Магаданской области. При этом, в соответствии с положениями подпункта 5.8 пункта 5 и подпункта 6.7.1 пункта 6 договора, за выполнение своих обязательств "дилеру" устанавливается соответствующее вознаграждение.

По условиям договора от 01.04.2010 N ДСА - 4542, заключенному с ЗАО "РТК", предприниматель (агентом) в рамках исполнения договорных обязательств именуется в дальнейшем "субагент" и в соответствии с подпунктом 2.1 пункта 2 обязуется совершать от имени ОАО "МТС" и за счет "агента" действия поиску потенциальных абонентов, их справочно-информационному обслуживанию, оказанию абонентам сервисных услуг, а также юридические действия по заключению абонентских договоров. При этом, в соответствии с положениями п. 7 договора, за выполнение своих обязательств "субагенту" выплачивается соответствующее вознаграждение.

Таким образом, оценив условия договоров, инспекция правомерно пришла к выводу, что вся деятельность предпринимателя по предоставлению услуг связи посредством реализации населению карт экспресс - оплаты и "sim" -карт осуществлялась исключительно от имени и за счет организаций (юридических лиц), обладающих правом оказании такого рода услуг (лицензируемой деятельности).

В рассматриваемой ситуации средства предварительной оплаты услуг сотовой связи и доступа к ней, а также доступа к сети Интернет, фактически являются собственностью юридических лиц - операторов связи (принципалов), что подтверждается условиями рассмотренных агентских договоров, в связи с чем, суммы вознаграждений, полученные заявителем в рамках исполнения указанных договоров, не подпадают под действие ЕНВД и подлежат налогообложению на общих основаниях (НДФЛ, ЕСН и НДС).

В связи с чем, доводы налогоплательщика со ссылкой на пункт договоров о моменте перехода права собственности на товар, о том, что реализация товаров (услуг) осуществлялась им непосредственно от своего имени и за свой счет, подлежат отклонению, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 26.09.1997 N 1235 (далее - Правила), оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг.

Разделом 10 Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс - оплаты), кредитные карточки и другие.

Согласно статье 1005 ГК РФ по агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

Деятельность по реализации товаров по договорам посреднического характера (поручения, комиссии, агентскому) является самостоятельным видом предпринимательской деятельности и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Использование предпринимателем для осуществления указанной деятельности арендованного объекта стационарной торговой сети не влияет на выводы суда о необходимости применения общей системы налогообложения.

Правильность исчисления налогов по общей системе налогообложения, произведенного налоговым органом, предпринимателем не оспаривается.

При определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 -221 НК РФ (статья 210 НК РФ).

Статьей 217 главы 23 НК РФ определен перечень видов доходов, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) налогом на доходы физических лиц, который не содержит каких либо ограничений для налогообложения агентского вознаграждения, полученного физическим лицом в рамках исполнения условий агентского договора.

В соответствии со статьей 221 НК РФ индивидуальные предприниматели при исчислении налоговой базы имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 НК РФ.

Согласно части 3 статьи 237 НК РФ налоговая база по единому социальному налогу предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности в Российской Федерации, за вычетом расходов, связанных с их извлечением, предусмотренных в пункте 1 статьи 221 НК РФ.

Таким образом, при исчислении единого социального налога и налога на доходы физических лиц в состав расходов включаются затраты налогоплательщика, реально им понесенные и связанные с извлечением дохода.

Бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода лежит на налоговом органе, налогоплательщик обязан доказать факт и размер понесенных расходов.

Сумма, полученного предпринимателем дохода в виде агентского вознаграждения в период с 01.01.2008 по 31.12.2010 определена налоговым органом на основании сведений об операциях на расчетном счете заявителя, истребованных у ОАО Северо - Восточный Банк России (выписка банка вх. N 9534 от 04.08.2011).

Факт произведенных в проверенном налоговом периоде расходов, связанных с этой деятельностью, налогоплательщиком не подтвержден, какие либо документы, подтверждающие расходы по требованию налогового органа предпринимателем не представлены.

В соответствии с требованиями подпункта 4 пункта 1 статьи 221 НК РФ если налогоплательщик не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет предоставляется в размере 20 процентов общей суммы доходов.

В связи с чем, инспекцией произведен расчет соответствующих сумм расходов по налоговым периодам и суммы полученного в них дохода уменьшены, соответственно за 2008 год на 6 540,85 руб., за 2009 год на 97 758, 39 руб., за 2010 год на 133 673,99 руб.

Порядок расчета сумм налоговых обязательств по НДФЛ и ЕСН, подлежащих уплате в бюджет, также не оспаривается налогоплательщиком и соответствует положениям глав 23, 24 НК РФ.

В части начисления налогоплательщику НДС.

Объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, как на возмездной, так и на безвозмездной основе, за исключением операций, не признаваемых объектом налогообложения согласно пункту 2 статьи 146 НК РФ.

Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) налогом на добавленную стоимость, перечислены в статье 149 НК РФ, согласно которой и с учетом пункта 7 статьи 149 НК РФ операции по реализации услуг подвижной радиотелефонной сотовой связи, карт оплаты услуг связи и "sim" -карт, осуществляемые в интересах другого лица на основе договоров поручения, комиссии либо агентских договоров не освобождены от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих документов.

Обязанность подтверждения права на налоговые вычеты по НДС соответствующими документами и их представление в налоговый орган лежит на налогоплательщике.

Таким образом, применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.

Как следует из материалов дела и установлено судом налоговые декларации по НДС предпринимателем для применения вычетов в инспекцию не представлялись, документы, подтверждающие налоговые вычеты, а также книги покупок в ходе выездной налоговой проверки не представлялись.

Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.

Следовательно, инспекция обоснованно произвела начисление НДС подлежащего к уплате за проверяемые периоды без предоставления налогового вычета по указанному налогу.

Выводы суда первой инстанции в данной части апелляционная коллегия судей поддерживает и считает соответствующими действующему налоговому законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

Вместе с тем, освобождение судом налогоплательщика от ответственности за совершение налогового правонарушения, поскольку предприниматель считал возможным уплачивать налоги по ЕНВД, руководствуясь письмами Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 05.07.2007 N 03-11-04/3/253, от 24.12.2007 N 03-11-04/3/512, суд апелляционной инстанции считает неправильным.

Действительно, выполнение разъяснений, опубликованных в справочно-правовых системах и необязательно адресованных непосредственно налогоплательщику, а рассчитанных на неопределенный круг лиц, может являться основанием для освобождения налогоплательщика от ответственности.

Между тем, в рассматриваемом случае, разъяснения налоговых органов совпадают с позицией суда первой инстанции о том, что доходы, полученные от реализации карт оплаты услуг связи и "sim" -карт по агентским договорам (договорам комиссии) подлежат обложению налогами по общей системе налогообложения.

Неверная квалификация налогоплательщиком заключенных договоров не свидетельствует о выполнении им разъяснений, содержащихся в приведенных письмах Департамента.

Пени и штрафные санкции по статье 119 НК РФ и статье 122 НК РФ рассчитаны налоговым органом в соответствии с положениями главы 11 и 16 НК РФ.

При таких обстоятельствах, оснований для признания решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области от 30.12.2011 N НБ-06-28/19 в обжалуемой части не установлено, жалоба налогоплательщика подлежит отклонению.

Поскольку судебный акт принят не в пользу заявителя, в силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы возмещению не подлежат. Излишне уплаченную госпошлину следует возвратить из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 3 июля 2012 года по делу N А37-2225/2012 изменить.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Ароновой Надежды Романовны о признании недействительными пункта 1, подпунктов 1, 3, 4 пункта 2, пункта 3 резолютивной части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области от 30.12.2011 N НБ-06-28/19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, отказать.

Возвратить Ароновой Надежде Романовне из федерального бюджета 1900 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, излишне уплаченной чек-ордером от 08.07.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

И.И. Балинская Е.А. Швец