Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2012 г. N 04АП-3027/12

г. Чита

3 сентября 2012 г.

Дело N А19-1500/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 сентября 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Рылова Д.Н., Сидоренко В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Иркутской области:

от ООО "РИАС": Чернигова Екатерина Николаевна, доверенность от 12 января 2012 года;

от антимонопольного органа: Хансивирова Елена Назировна, ведущий специалист-эксперт отдела контроля рекламы, доверенность от 11 января 2012 года N 30 (т. 3, л.д. 151, т. 4, л.д. 118); Пур Сергей Григорьевич, начальник отдела контроля рекламы, доверенность от 27 января 2012 года N 521 (т. 3, л.д. 150);

от ЗАО "Аквамарин": Карташев Руслан Петрович, доверенность от 10 января 2012 года N 1 (т. 3, л.д. 104);

от иных лиц: не было (извещены),

с участием судьи Арбитражного суда Иркутской области, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Архипенко А.А., при ведении протокола отдельного процессуального действия помощником судьи Богдановым А.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 5 июня 2012 года по делу N А19-1500/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "РИАС" (адрес места нахождения: Иркутская область, г. Ангарск, квартал 84, д. 23; ОГРН 1063801014133, ИНН 38010804483) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, 17; ОГРН 1033801033155 ИНН 3811020966) о признании недействительным решения от 18 октября 2011 года N 866,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Общества с ограниченной ответственностью "СитиКомп" ( адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Байкальская, д. 249, оф. 212; ОГРН 1053808209290, ИНН 3808131000), индивидуального предпринимателя Микрюковой Натальи Николаевны (ОГРНИП 308380106600053, ИНН 380121264350), индивидуального предпринимателя Сидорова Александра Александровича (ИНН 380100760340) и Закрытого акционерного общества "Аквамарин" (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Урицкого, 8, оф. 505; ОГРН 1053808038767, ИНН 3808120576)

(суд первой инстанции: Чемезова Т.Ю.),

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "РИАС" (далее - Общество, ООО "РИАС") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - антимонопольный орган, УФАС) о признании недействительными решения N 866 от 18 октября 2011 года.

Определениями Арбитражного суда Иркутской области от 19 марта и от 3 мая 2012 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Сидоров Александр Александрович (далее - Сидоров А.А.), индивидуальный предприниматель Микрюкова Наталья Николаевна (далее - Микрюкова Н.Н.), Закрытое акционерное общество "Аквамарин" (далее - ЗАО "Аквамарин") и Общество с ограниченной ответственностью "СитиКомп" (далее - ООО "СитиКомп").

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 5 июня 2012 года заявленные ООО "РИАС" требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях Общества нарушения пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), а также недоказанности антимонопольным органом того, что рекламодателем спорной рекламы является именно ООО "РИАС".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Антимонопольный орган считает ошибочным вывод суда о том, что рекламодателем спорной рекламы является ООО "СитиКомп". В обоснование своей позиции заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что Иркутским филиалом ОАО "Ростелеком" предоставлена информация о том, что абонентский номер 67-22-39 в г. Ангарске, указанный в рекламе, принадлежит ООО "Лесоптторг". В свою очередь, согласно информации, предоставленной ООО "Лесоптторг", названный телефо находится в помещении, расположенном по адресу: Иркутская область, г. Ангарск, квартал 84, дом 24, принадлежащем на праве собственности данному обществу и переданному в аренду ООО "РИАС". Данное обстоятельство, по мнению УФАС, свидетельствует о том, что в рекламе содержится информация именно о свадебном салоне "Невеста" с указанием его места нахождения и контактного телефона. Заявитель апелляционной жалобы обращает внимание на то, что из представленных Обществом по его запросу документов следует, что в данной рекламе идет речь о свадебном салоне "Невеста". При этом по запросу антимонопольного органа Обществом были представлены документы относительно распространения спорной рекламы, в том числе, оригинал расчета договорной цены за разработку макета и печать баннера "Невеста", выставленный предпринимателем Микрюковой Н.Н., а также оригинал квитанции к приходно-кассовому ордеру N 28, из которой следует, что Микрюкова Н.Н. приняла денежные средства от ООО "РИАС" за разработку макета и печать баннера в сумме 2 350 рублей. ЗАО "АЙВИТИ-ИСТ" были предоставлены счета, из которых следует, что этим юридическим лицом были оказаны услуги ООО "РИАС" по демонстрации рекламной поверхности площадью 18 кв.м., расположенной по адресу: г. Ангарск, Ленинградский проспект, р-н магазина "Медео" (84 квартал, р-н дома 24). ООО "РИАС" был предоставлен договор N 08/02-К от 1 февраля 2011 года., заключенный с ЗАО "АЙВИТИ-ИСТ" о распространении рекламы свадебного салона "Невеста" на рекламной конструкции. По мнению заявителя апелляционной жалобы, ООО "Сити-Комп" не могло выступать заказчиком спорной рекламы, поскольку данный свадебный салон принадлежит ООО "РИАС", в рекламах указаны адрес и номер телефона этого свадебного салона. Наружная реклама свадебного салона "Невеста" и рекламы, распространённая в газете "Свеча", имеют идентичное содержание. Согласно информации ИФНС по Октябрьскому округу г. Иркутска с 29 октября 2009 года ООО "СитиКомп" какую-либо деятельность не осуществляет, операции по расчетному счету не производит, обладает признаками недействующего юридического лица.

В обоснование доводов о том, что рекламодателем спорной рекламы является именно ООО "РИАС" антимонопольным органом представлено дополнительное доказательство - письмо ЗАО "АЙВИТИ-ИСТ", поступившее в УФАС 8 июня 2012 года (т. 4, л.д. 21а). На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда апелляционной инстанции от 2 августа 2012 года названное дополнительное доказательство приобщено к материалам дела.

Указывая на нарушение ООО "РИАС" требований пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, антимонопольный орган ссылается на то, что Общество зарегистрировано в качестве юридического лица в 2006 году, поэтому салон "Невеста" не может являться "первым", поскольку до момента его создания в г. Ангарске осуществляли деятельность ООО "Центр Свадебных Услуг "Аквамарин" (с 1997 года), свадебный салон "Екатерина" (с 1999 года), салон-ателье "Фиеста" (с 2000 года).

По мнению заявителя апелляционной жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что Общество использовало словосочетание "первый салон эксклюзивной свадебной моды" как порядковый номер салонов, является необоснованным, так как текст рекламы таких сведений не содержит. Кроме того, Экспертный совет по вопросам рекламы пришел к выводу о несоответствии наружной рекламы свадебного салона "Невеста" требованиям рекламного законодательства.

В отзыве от 31 июля 2012 года на апелляционную жалобу ООО "РИАС" выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

ЗАО "Аквамарин" в своем отзыве на апелляционную жалобу поддерживает позицию антимонопольного органа.

Предпринимателем Микрюковой Н.Н. и ООО "СитиКомп" также представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых они соглашаются с выводами суда первой инстанции и просят оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

ООО "СитиКомп", предприниматели Микрюкова Н.Н. и Сидоров А.А. о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями и отчетами о публикации 9 июля 2012 года и 3 августа 2012 года на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству и об отложении судебного разбирательства, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

На основании части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей антимонопольного органа, ООО "РИАС" и ЗАО "Аквамарин", изучив материалы дела, в том числе дополнительно представленное доказательство, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "РИАС" зарегистрировано в качестве юридического лица 3 марта 2006 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1063801014133, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации юридического лица (т. 1, л.д. 17 и 91) и выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц (т. 1, л.д. 42-45).

Общество занимается розничной продажей свадебных платьев (салон "Невеста").

В частности, 29 января 2011 года между ООО "РИАС" и ООО "Венус Бридал Руссия" заключен договор поставки N 6-С, предметом которого являются свадебные и вечерние платья (т.1, л.д. 73-78).

1 марта 2011 года в УФАС поступило заявление ЗАО "Аквамарин", в котором было указано, что в феврале 2011 года на рекламной конструкции, установленной на Ленинградском проспекте, в районе дома N 24, квартал 84, города Ангарска (Иркутская область), распространена реклама свадебного салона "Невеста". Данная реклама содержит недостоверную информацию о том, что салон "Невеста" является "первым салоном эксклюзивной свадебной моды". Однако "первым" свадебный салон "Невеста" не может быть по причине того, что "первый" свадебный салон в г. Ангарске создало ООО "Центр свадебных услуг Аквамарин" (т. 1, л.д. 51-52).

Определением от 13 апреля 2011 года УФАС возбудило в отношении Общества дело N 556 по признакам нарушения законодательства о рекламе (т. 1, л.д. 106).

20 апреля 2011 ЗАО "Аквамарин" представило в антимонопольный орган страницу из газеты "Свеча" (N 8 от 3 марта 2011 года), на которой была размещена реклама свадебного салона "Невеста" (т. 1, л.д. 107-108).

Решением УФАС от 18 октября 2011 года N 866 (т. 1, л.д. 19-29, т. 2, л.д. 396-405) признана ненадлежащей (как противоречащая требованиям пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе) реклама принадлежащего Обществу свадебного салона "Невеста", а именно:

- реклама, содержащая изображение девушки и следующую текстовую информацию: "Первый салон эксклюзивный свадебный моды 84 кв-л, дом 24 тел. 67-22-39 Невеста", распространенная в феврале 2011 года на рекламной конструкции, установленной на Ленинградском проспекте, в районе дома N 24, квартала 84 города Ангарск (Иркутская область);

- и реклама, содержащая изображение девушки и следующую текстовую информацию: "Первый салон эксклюзивной свадебной моды 84 кв-л, дом 24 тел.: 67-22-39 Коллекция свадебных платьев от ведущих компаний Venus, Bella, Oksana Mukha * Свадебная обувь * Аксессуары * украшения на авто * Все для торжества. Вечерние платья. Доступные цены", распространенная в газете "Свеча" N 8 от 3 марта 2011 года на странице 53, N 9 от 10 марта 2011 года на странице 53, N 10 от 17 марта 2011 года на странице 53.

Не согласившись с указанным решением, ООО "РИАС" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа в виду следующего.

На основании части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, а также возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом (часть 1).

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (часть 2).

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 9).

Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508).

Более подробно порядок рассмотрения таких дел урегулирован Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453 (далее - Административный регламент).

Пунктом 2 Правил N 508 предусмотрено, что дела возбуждаются и рассматриваются, в частности, по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктами 12, 13, 15 и 16 Правил N 508, пунктами 3.6, 3.7, 3.9 и 3.24 Административного регламента дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами, в том числе, по заявлению физического или юридического лица.

Такое заявление подается в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В заявлении должны содержаться:

- наименование и место нахождения заявителя - юридического лица (фамилия, имя, отчество и место жительства заявителя - физического лица);

- наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которых содержат признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или наименование федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, принявшего акт, полностью или в части противоречащий законодательству Российской Федерации о рекламе;

- описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы или указание акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления, полностью или в части противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе, или указание на стороны и обстоятельства заключения договора на оказание услуг по распространению телевизионной рекламы с нарушением требований законодательства Российской Федерации о рекламе с приложением имеющихся доказательств;

- требования заявителя.

Антимонопольный орган рассматривает заявление, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела или решение об отказе в возбуждении дела.

Решение о возбуждении дела принимается при наличии признаков нарушения законодательства о рекламе (пункт 20 Правил N 508).

Согласно пункту 21 Правил N 508 в решении о возбуждении дела должны быть указаны: наименование антимонопольного органа, принявшего решение; факты и обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, которые подлежат применению; имеющиеся сведения о лицах, участвующих в деле (наименование и место нахождения юридического лица, органа исполнительной власти, органа местного самоуправления; фамилия, имя, отчество, место жительства физического лица); перечень документов и сведений, которые обязаны представить лица, участвующие в деле, к определенному сроку; дата, время и место рассмотрения дела.

Дело рассматривается антимонопольным органом в течение 1-го месяца со дня его возбуждения. В исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца (пункт 27 Правил N 508).

Пунктом 3.37 Административного регламента предусмотрено, что рассмотрение дела осуществляется постоянно действующей Комиссией. Состав Комиссии утверждается приказом руководителя антимонопольного органа. В состав Комиссии включаются председатель Комиссии и члены Комиссии. Общее количество членов Комиссии не может быть менее трех человек, включая Председателя Комиссии.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган принимает решение по делу. Решение должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей (пункты 37 и 38 Правил N 508).

При этом в мотивировочной части решения должны быть указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался антимонопольный орган при принятии решения; доводы, по которым антимонопольный орган отклоняет те или иные доказательства; сведения о нарушении требований законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 41 Правил N 508).

Согласно пункту 42 Правил N 508 резолютивная часть решения должна содержать, в частности, выводы о признании рекламы ненадлежащей, указание на положения законодательства Российской Федерации о рекламе, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения дела.

Установленный приведенными нормами Правил N 508 и Административного регламента порядок возбуждения и рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе антимонопольным органом не нарушен.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованной позицию УФАС о наличии в действиях Общества нарушения требований пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

В статье 3 названного Закона под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); под товаром - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); под ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); под рекламодателем - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5).

Частью 1 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В свою очередь, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе, об изготовителе или о продавце рекламируемого товара (пункт 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

При наличии подобного несоответствия реклама признается недостоверной и распространение ее подлежит прекращению.

В законодательстве Российской Федерации особое внимание уделяется обеспечению права потребителя на достоверную информацию о товарах и услугах, их изготовителях и продавцах, и соответственно отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами таких товаров, не должны основываться на заблуждениях и обмане потребителей.

Именно поэтому пункт 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе устанавливает требования к достоверности сведений об изготовителе или продавце рекламируемого товара. При этом данная норма не ограничивает понятие недостоверной рекламы сообщением не соответствующих действительности сведений об информации об изготовителе (продавце), которая подлежит раскрытию в соответствии с законодательством Российской Федерации или обязательна к указанию в ней. Рассматриваемая норма не допускает несоответствие действительности указанных в них сведений как таковых.

Учитывая, что реклама имеет побудительный характер, то есть стимулирует интерес потребителей к объекту рекламирования в целях продвижения товаров и услуг на рынок, сообщение в рекламе недостоверных сведений об изготовителе или продавце товара ставит рекламодателя в более выгодное положение и дает необоснованные преимущества перед другими субъектами рекламной деятельности, действующими на том же товарном рынке и соблюдающими требования к достоверности рекламной информации.

Использование в рекламе неточных высказываний или преувеличений относительно самого рекламодателя может создать у потребителя неверное представление о его статусе, существе оказываемых им услуг и качестве товаров. Создавая образ надежного партнера нечестными методами, рекламодатель стремится повысить доверие потребителей к себе и получить тем самым конкурентное преимущество.

Таким образом, информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах, а также об изготовителе (продавце) такого товара. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики изготовителя (продавца) рекламируемого товара с иными субъектами, осуществляющими деятельность на рынке этого же товара, например, путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один" должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах конкретного изготовителя (продавца) того или иного товара перед иными изготовителями (продавцами) того же товара.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание приведенное выше легальное определение понятия "рекламодатель", суд апелляционной инстанции полагает, что нарушителем требований пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе могут быть признаны (в том числе одновременно) как изготовитель (продавец) товара, так и иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В частности, в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 февраля 2011 года N ВАС-667/11 указано, что статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается, что спорная реклама содержала информацию о свадебном салоне "Невеста", принадлежащем Обществу (в частности, указаны адрес и телефон этого салона).

Таким образом, размещение и распространение спорной рекламы осуществлено именно в интересах ООО "РИАС".

Заключив с ООО "СитиКомп" договор на продвижение товаров, работ, услуг от 23 декабря 2010 года (т. 3, л.д. 145-146), ООО "РИАС" не перестало быть рекламодателем осуществляемой им через свадебный салон "Невеста" деятельности, в том числе и при распространении рекламы такой деятельности ООО "СитиКомп".

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что по смыслу пункта 2.1.6 названного договора ООО "СитиКомп" обязалось исполнять условия договора (включая условия о распространении рекламы) в соответствии с действующим законодательством. В свою очередь, ООО "РИАС" вправе требовать от ООО "СитиКомп" надлежащего исполнения своих обязательств по договору (пункт 2.2.1 договора).

Условие пункта 2.1.4 договора (о том, что в случае размещения рекламы, не соответствующей требованиям действующего законодательства, обязанным перед третьими лицами является ООО "СитиКомп") с учетом положений части 6 статьи 38 Закона о рекламе не освобождает ООО "РИАС" как рекламодателя от публично-правовой ответственности за распространение недостоверной рекламы.

Делая вывод о том, что рекламодателем в рассматриваемом случае является именно ООО "РИАС", суд апелляционной инстанции принимает во внимание и то обстоятельство, что в письме ЗАО "АЙВИТИ-ИСТ" прямо указано, что рекламодателем рекламы свадебного салона "Невеста" следующего содержания: "ПЕРВЫЙ САЛОН ЭКСКЛЮЗИВНОЙ СВАДЕБНОЙ МОДЫ_", распространенной в феврале 2011 года на рекламной конструкции, установленной на Ленинградском проспекте в районе дома N 24, квартала 84 города Ангарска выступало ООО "РИАС" (т. 4, л.д. 21а).

Суд апелляционной инстанции отмечает также существенные противоречия в позиции, занимаемой Обществом в ходе рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении законодательства о рекламе и при рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции (в частности, первоначальное письменное объяснение директора ООО "РИАС" Адушиновой С.А. от 1 апреля 2011 года не согласуется с последующими доводами Общества), а также явные недостатки в некоторых из представленных им документах в обоснование факта распространения рекламы не им, а ООО "СитиКомп" (например, письмо-ответ, адресованное предпринимателю Микрюковой Н.Н., подписано самой Микрюковой Н.Н., т. 1, л.д. 217).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что указание в спорной рекламе информации о том, что салон "Невеста" является "первым салоном эксклюзивной свадебной моды" не соответствует требованиям пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

В протоколе заседания Экспертного совета по рекламе при Иркутском УФАС от 22 августа 2011 года указано, что прилагательное "первый" имеет следующее значение: первоначальный, самый ранний; происходящий, действующий раньше других. Следовательно, использование в рекламе свадебного салона "Невеста" слогана "первый салон эксклюзивной свадебной моды" означает, что этот салон имеет преимущество перед остальными свадебными салонами по времени создания, при этом сообщая недостоверную информацию неопределенному кругу лиц (т. 3, л.д. 29).

При этом из материалов дела следует, что в г. Ангарске осуществляют деятельность несколько свадебных салонов, при этом некоторые из них ("Центр свадебных услуг", "Фиеста", "Екатерина") созданы до государственной регистрации ООО "РИАС" в качестве юридического лица (в 2006 году).

Все свадебные салоны реализуют свадебные платья и аксессуары различных марок и производителей, поэтому продукция каждого из них является эксклюзивной для г. Ангарска. Следовательно, спорная реклама, содержащая информацию о том, что салон "Невеста" является первым салоном эксклюзивной свадебной моды, ориентирующую потребителей (жителей и гостей г. Ангарска) на то, что именно свадебный салон "Невеста" впервые (в г. Ангарске) осуществляет продажу эксклюзивных свадебных платьев, правомерно признана антимонопольным органом недостоверной.

Как отмечалось выше, использование в рекламе сравнительной характеристики изготовителя (продавца) рекламируемого товара с иными субъектами, осуществляющими деятельность на рынке этого же товара, в том числе путем употребления слова "первый", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

В рассматриваемом случае спорная реклама не содержит какой-либо информации о том, что свадебный салон "Невеста" является первым салоном в структуре ООО "РИАС", что не позволяет признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Общество использовало указанное словосочетание исключительно как порядковый номер салонов.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного Обществом требования.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 5 июня 2012 года по делу N А19-1500/2012, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 5 июня 2012 года по делу N А19-1500/2012 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленного Обществом с ограниченной ответственностью "РИАС" требования о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 18 октября 2011 года N 866 отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

В.А. Сидоренко Д.Н. Рылов