Принцип национального режима
в регулировании международной торговли
"Международная торговля, - как утверждал еще в конце XIX в. известный французский правовед Пийе (Pillet), - это очевидный факт, и притом факт, который породил все международное право"*(1). Правило о национальном режиме, издавна действующее в регулировании международной торговли, справедливо занимает место одного из специальных принципов международного экономического права в целом и неотъемлемой его части - международного торгового права. Сутью данного принципа является международно-правовое обязательство государства обеспечить иностранным гражданам и юридическим лицам такие же права и обязанности, которыми наделены в нем его собственные субъекты права, хотя внешнее восприятие рассматриваемого термина внушает мысль, что в силу принципа национального режима лицо должно обладать таким же статусом, который оно имеет в своем государстве. Еще в Древней Греции между полисами заключались соглашения - исополитии, предоставлявшие гражданам договаривающихся государств права местных граждан на заключение сделок и совершение других действий согласно местным обычаям*(2).
Современные источники правового регулирования международной торговли (в широком значении) - международные договоры в области торгово-экономических отношений - используют принцип национального режима в качестве фундаментальной основы многостороннего и двустороннего сотрудничества государств и международных организаций в самых разнообразных направлениях и сферах мировых экономических связей - торговле, мореплавании, инвестировании, научно-техническом, производственном и промышленном сотрудничестве. Например, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Южно-Африканской Республики о сотрудничестве в области морского транспорта от 5 октября 2005 г. в ст. 4 устанавливает: "Каждая Сторона предоставит судам другой Стороны такое же обращение, какое она предоставляет своим судам, занятым в международных сообщениях, в отношении свободного доступа в порты и их использования для погрузки и выгрузки грузов, посадки и высадки пассажиров, предоставления причалов, уплаты корабельного и других портовых сборов, осуществления обычных коммерческих операций и использования услуг, предназначенных для мореплавания". В статье 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Сирийской Арабской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 26 января 2005 г. предусматривается, во-первых, что "каждая Договаривающаяся Сторона обеспечивает на территории своего государства справедливый режим капиталовложениям инвесторов государства другой Договаривающейся Стороны в отношении управления и распоряжения ими"; во-вторых, что вышеуказанный режим "должен быть не менее благоприятным, чем режим, который предоставляется капиталовложениям собственных инвесторов (выделено нами. - Л.А., А.С.) или инвесторов любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них, по мнению инвестора, является более благоприятным".
Наконец, ведущий многосторонний договор в области регулирования современных торговых отношений, положенный в основу учреждения и деятельности Всемирной торговой организации, - Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ) - от 30 октября 1947 г. и ГАТТ 1994 г.*(3) также исходят из закрепления принципа национального режима. В параграфе 4 ст. III ГАТТ "Национальный режим в отношении внутреннего налогообложения и регулирования" предусматривается: "Товарам, происходящим из территории какой-либо Договаривающейся Стороны и ввозимым на территорию другой Договаривающейся Стороны, должен быть предоставлен режим не менее благоприятный, чем режим, предоставленный аналогичным товарам национального происхождения в отношении всех законов, правил и требований, относящихся к их внутренней продаже, предложениям на продажу, покупке, перевозке, распределению или использованию". Аналогичный подход характерен и для международных договоров "пакета ВТО" - Соглашения по связанным с торговлей инвестиционным мерам, Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) и Соглашения по торговле услугами (ГАТС) от 15 апреля 1994 г.*(4) и др. Таким образом, приведенные иллюстрации свидетельствуют о весьма широком применении, присущем данному принципу.
Нормы о предоставлении национального режима как юридически обязательные положения закрепляются и в национально-правовых актах различных стран, что встречается уже с начала XIX в. Например, в ст. 9 Закона Нидерландов 1829 г., содержавшего общие положения законодательства Королевства, зафиксировано: "Гражданское право Королевства одинаково для иностранцев и голландских подданных, если только законом ясно не установлено обратное". Предельно лаконично выраженное положение о национальном режиме присутствует в Гражданском кодексе Греции 1940 г.: "Иностранец пользуется такими же гражданскими правами, что и местный гражданин" (ст. 4). Таким образом, юридическое содержание национального режима состоит в уравнивании прав и обязанностей физических и юридических лиц, как отечественных, так и иностранных, за определенными исключениями, обусловленными национальным законодательством или международными договорами. С учетом последнего обстоятельства формула национального режима может выглядеть несколько иначе. В частности, ст. 6 Торгового кодекса Португалии 1888 г. гласит: "Все предписания настоящего кодекса применяются к торговым отношениям с иностранцами, за исключением случаев, когда закон ясно устанавливает иное, либо имеется международный договор или специальная конвенция, иным образом регулирующие подобные отношения"*(5).
В большинстве случаев, когда предоставление во взаимной торговле национального режима иностранным государствам, их гражданам и юридическим лицам для целей регулирования их отношений, возникающих по поводу каких-либо материальных и нематериальных благ, опосредствуемых различными объектами (товарами, работами, услугами, исключительными правами и т.п.), базируется на нормах внутреннего права соответствующей страны, его реализация осуществляется на невзаимной, безусловной основе. Скажем, если речь идет о нашей стране, то в силу предписаний ч. 3 ст. 62 Конституции РФ*(6), норм федеральных законов от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" *(7), от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" *(8) и других многочисленных российских актов, разнообразных по предмету регулирования, любой государственный орган или должностное лицо Российской Федерации (суд общей юрисдикции, арбитражный суд, орган исполнительной власти, нотариус и т.д.) в рамках общих правовых основ, установленных законом, обязан обращаться с иностранным гражданином или юридическим лицом так же, как и с отечественными гражданами или юридическими лицами, не предъявляя каких-либо дополнительных требований, в том числе не обусловливая национальный режим наличием международного договора между Россией и данным государством*(9), за исключениями, предписываемыми в установленном порядке нормами национального права или международных соглашений.
Последние, например, могут ограничивать по характеру тот спектр изъятий, которые государства вправе сформулировать в том или ином случае. Известнейший многосторонний документ в области охраны промышленной собственности - одноименная Парижская конвенция 1883 г., предусматривая, что "в отношении охраны промышленной собственности граждане каждой страны Союза пользуются во всех других странах Союза теми же преимуществами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены впоследствии соответствующими законами собственным гражданам", и закрепляя охрану указанных прав и преимуществ так же, как и прав граждан данной страны, а также пользование теми же законными средствами защиты от всякого посягательства на их права, что и собственных граждан, особо оговаривает, что "никакие условия о месте жительства или наличии предприятия в стране, где испрашивается охрана, не могут быть поставлены гражданам стран Союза в качестве предпосылки для пользования каким-либо из прав промышленной собственности" (п. 3 ст. 2).
С юридической точки зрения, содержание правил о национальном режиме в общем не способно вызвать двузначных толкований. Тем не менее, их сущность иногда подвергается искажениям. В частности, в области иностранных инвестиций; несмотря на традиционное существование в отечественном законодательстве об иностранных инвестициях, казалось бы, исчерпывающих положений, которые фиксируют именно национальный режим, практика их применения не столь однолинейна. Так, в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов", высшая инстанция Арбитражного Суда РФ при рассмотрении иска иностранной фирмы к областному земельному комитету о недействительности части договора аренды земельного участка, устанавливающей размер платы за аренду участка, который превышал уровень соответствующих ставок для российских предпринимателей, пришла к заключению, что в Российской Федерации в данной области имеет место не национальный режим, а режим наибольшего благоприятствования*(10). Между тем такой вывод выглядит неожиданным, поскольку нормы Закона РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г., на который ссылался истец в обоснование своих требований, в части установления правовых основ статуса иностранных инвесторов безоговорочно закрепляли в области иностранных инвестиций национальный режим. Согласно ст. 6 указанного Закона на территории РСФСР "правовой режим иностранных инвестиций, а также деятельности иностранных инвесторов по их осуществлению не может быть менее благоприятным, чем режим для имущества, имущественных прав и инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан РСФСР, за изъятиями, предусмотренными настоящим Законом". Данный Закон не предусматривал никаких ограничений прав иностранных инвесторов в области арендных платежей и тем самым не формировал оснований для изменения в трактовке понятий, т.е. "переквалификации" национального режима в режим наибольшего благоприятствования. В этой связи нелишне заметить, что регулирование в области формулирования принципиальных основ для осуществления иностранных инвестиций не расходится с предшествующим*(11).
Отнесение норм о национальном режиме к специальным принципам международной торговли (принципам международного торгового, а еще шире - международного экономического права), обладающим юридической обязательностью, не всегда воспринимается с единодушием юристами-теоретиками. Палитра взглядов здесь чрезвычайно многоцветна. В частности, одни авторы говорят о собственно принципе международной торговли, т.е. основополагающем правиле поведения, определяющем юридический фундамент взаимоотношений между субъектами торговой деятельности, прежде всего, государствами. К их числу следует отнести И.С. Перетерского, Л.А. Лунца, М.М. Богуславского*(12) и др. Другие видят в принципе национального режима "внутренний режим"*(13), особенно связывая с его действием специфические сферы регулирования, в частности, иностранное инвестирование*(14).
Г.М. Вельяминов, хотя и называет нормы о национальном режиме принципом, но не придает им сугубо юридического значения: "По существу и такие конвенционные международно-правовые принципы, как наибольшее благоприятствование, национальный режим, недискриминация, взаимная выгода, наравне с принципом преференциальности... - суть принципы рекомендательные, нацеленные на гармонизацию общего режима международной торговли в широком смысле"*(15). Еще более любопытной является конкретизация этим автором формулируемых положений: "Принципы национального режима или наибольшего благоприятствования и другие такого рода принципы, - пишет он, - юридически не есть императив, это - не обязывающие, не когентные нормы международного права, это - своего рода установки, которые, можно со всей обоснованностью утверждать, имеют по сути правовую силу рекомендательных норм и, как иллюстрирует обильная универсальная практика, рекомендованности которых государства широко следуют. Но будучи конвенционно закрепленными, эти "рекомендательные" принципы становятся - облигаторными"*(16). В приведенных рассуждениях присутствует ряд противоречий, проистекающих, думается, из игнорирования специфики международного права и его источников. Дело в том, что международные договоры и международно-правовые обычаи служат источниками международного права и в объективном, и в субъективном смыслах. Иными словами, они являются источником не только международного права как позитивного права, но и субъективных прав и обязанностей сторон*(17). С учетом этого, "когентность", "облигаторность" не могут противопоставляться "конвенционности" и якобы вытекающей из нее "рекомендательности". "Когентность" как производное от jus cogens*(18) означает принадлежность соответствующей нормы к обязывающим, императивным, если не всеобщим, то, по крайней мере, общим (основным, общепризнанным) принципам и нормам международного права (jus cogens), которые в современных условиях в подавляющем своем большинстве представляют собой "конвенционные" предписания (в противоположность обычно-правовым), - например, положения Устава ООН. Именно из повторяемости, распространенности в том числе и, разумеется, закрепляемости соответствующих правил в международных договорах и возникают нормы jus cogens. Следовательно, конвенционные нормы для определенного круга субъектов столь же обязывающие ("облигаторные", "когентные"), сколь и нормы jus cogens. Формирование за счет них принципа или принципов международного торгового (или экономического) права - вопрос устойчивости практики их закрепления в подобном качестве и признания такой их юридической силы со стороны международного сообщества.
Любопытно, что некоторые авторы, исследующие вопросы международного торгового права, вообще обходятся без упоминания о национальном режиме в каком бы то ни было ракурсе*(19). С точки зрения американского автора Г. Шварценбергера, национальный режим (а также принцип взаимности, наибольшего благоприятствования, "открытых дверей", предоставления преференций, справедливости или "справедливого обращения") является стандартом. Стандарт же, по его мнению, представляет собой диспозитивные нормы*(20).
В предписаниях международных соглашений о предоставлении национального режима иногда усматривается не принцип международного торгового права и, соответственно, основа регулирования международных отношений в сфере торговли и связанных с ней операций, а "метод сопоставления условий" во внутреннем праве государств, когда речь идет о правовом положении иностранных субъектов частного права. Так, В.М. Шумилов относит принцип национального режима (а наряду с ним и принцип наибольшего благоприятствования, взаимности, недискриминации и т.д.) к "принципам-методам сопоставления и выравнивания условий"*(21). В этом случае принцип национального режима выступает не основополагающей нормой межгосударственных отношений (принципом), в силу которой имеет место юридическое обязательство по обеспечению во внутригосударственной сфере уравнивания иностранных участников международного торгового оборота с собственными гражданами и юридическими лицами, а характеризуется качеством отдельно взятого положения внутригосударственного права.
Оценка приведенных соображений неоднозначна. С одной стороны, упомянутый автор прав, усматривая в национальном режиме предписание, в силу которого во внутреннем праве конкретной страны устанавливается уравнивание прав национальных и иностранных субъектов. С другой стороны, аналогичное правило действует и в других правопорядках, являя собой результат согласованной воли субъектов международного права, выраженной в нормах международного договора, которая в конечном итоге направлена на создание единообразного подхода в рамках формирования национально-правового регулирования по тому или иному вопросу. Рассмотрение предписаний о национальном режиме лишь как "внутреннего режима", т.е. комплекса внутринациональных норм, лежащих в основе возникновения и функционирования соответствующих правоотношений, изолированно от международной системы общественных отношений и их регламентации, означает обход массы международно-правовых договоров (как много-, так и двусторонних), в которых зафиксированы положения о национальном режиме, что по меньшей мере необъективно.
В то же время здесь как будто бы наличествует явный парадокс: принцип национального режима - это принцип международного торгового (т.е. публичного) права, и в то же время он закреплен в национальных актах, особенно для целей регулирования отношений частноправового характера. Однако это противоречие кажущееся - при должном анализе оно рассеивается. Дело в том, что принцип национального режима, закрепленный как таковой, допустим, в договорных источниках международного права, образует международно-правовое обязательство для всех субъектов, участвующих в соглашении, по введению в их внутригосударственную практику одного и того же "мерила" - такого "режима" в области, например, внешнеэкономической деятельности, который состоит в уравнивании собственных участников этой деятельности и таковых из других договаривающихся государств. Таким образом, национальный режим, устанавливаемый конкретным государством в пределах собственной территории, суть порождение и форма исполнения им своего международно-договорного обязательства. Когда же национальный режим закреплен во внутреннем праве отдельных государств в "бездоговорном порядке", т.е. в отсутствие международных соглашений, связывающих участников международного общения, то это, думается, как раз и доказывает действенное влияние международной практики на внутреннюю.
В подобного рода односторонних действиях государств, предпринимаемых наряду с существованием соответствующей нормы как положения, признаваемого в международно-правовом порядке и закрепляемого в широком договорном масштабе, подтверждается бытие данного правила поведения как нормативного принципа регулирования международных (межгосударственных) торговых отношений. Следует подчеркнуть, что как само данное обстоятельство, так и проявляющийся при этом аспект взаимодействия международного и внутригосударственного права применительно к принципу национального режима вообще и международной торговли, в частности, в рассуждениях многих, в том числе и вышеупомянутых авторов, упускается из виду.
Помимо важности вопроса о природе, квалификации и месте национального режима в регулировании международных торговых отношений, не менее значима проблема современного понимания его содержания. В современных условиях международно-правовая основа товарооборота и иных международных обменов в разнообразных областях подвергалась существенным корректировкам и детализации, что, в свою очередь, не замедлило сказаться и на внутригосударственной сфере регламентации. Речь идет о том, что, как подчеркивалось выше, на основе принципа национального режима государства обязаны установить такое положение для иностранных лиц, которое свойственно для их собственных субъектов права. При этом, однако, допускаются некоторые ограничения.
Современные тенденции в конкретизации юридического содержания принципа национального режима касаются именно последних. Так, в рамках международной торговли и иных форм международного экономического сотрудничества государств их право на формулирование изъятий из-под действия принципа национального режима подвергается сужению посредством многостороннего или двустороннего согласования. В частности, в международно-правовом масштабе постепенно вырабатывается единообразие представлений о содержании анализируемого принципа за счет обращения к характеру ограничений, подлежащих установлению со стороны государств в их внутреннем праве. Это обеспечивается путем создания перечня мер или критериев таких мер, которые не совместимы с национальным режимом. Так, вышеупомянутая ст. III ГАТТ 1947/1994, ст. 2 Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС), ст. XVII ГАТС, ст. 5 и 10 Договора к Энергетической хартии 1994 г.*(22) и т.п. исходят именно из такого понимания принципа национального режима, который предполагает использование не любых, а строго соответствующих определенной "совместимости" внутригосударственных мер. К "запрещенным" мерам относится требование о включении местного компонента (о закупках продукции на местном рынке или привлечении рабочей силы в определенных количествах или пропорциях и т.п.); о сбалансированности торговли (ограничении импорта); об ограничении доступа к иностранной валюте; об ограничении экспорта; сбалансированности поступлений и расходов в иностранной валюте.
В свете сказанного для целей подготовки вступления России в ВТО предстоит важная и кропотливая работа по системному пересмотру отечественного законодательства в надлежащем направлении. Например, Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (в ред. федеральных законов от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ и от 6 июня 2003 г. N 65-ФЗ)*(23) в ст. 7 предусмотрены обязательства инвестора по предоставлению российским юридическим лицам преимущественного права на участие в работах по соглашению в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков или в ином качестве на основании договоров (контрактов) с инвесторами; привлечению к ведению работ и в целом реализации соглашений работников - граждан РФ, количество которых должно составлять не менее чем 80% всех привлеченных работников; приобретению необходимых для геологического изучения, добычи, транспортировки и переработки полезных ископаемых технологического оборудования, технических средств и материалов российского происхождения в объеме не менее 70% общей стоимости приобретенных, в том числе по договорам аренды, лизинга и по иным основаниям.
Очевидно, что подобное регулирование расходится с нормами права ВТО и других международно-правовых договоров, опосредствующих концептуальную основу принципа национального режима в нынешних условиях. Примечательно при этом, что некоторые изменения "усугубляющего характера" в положения упомянутого акта внесены относительно недавно - практически в период активной деятельности по подготовке и организации вступления России в ВТО. В частности, формулировка п. 2 ст. 7 указанного Закона, гласящего, что "стороны должны предусматривать в соглашениях условие, что не менее определенной части технологического оборудования для добычи полезных ископаемых и их переработки (если предусматривается соглашением), закупаемого инвестором, должно производиться на территории Российской Федерации", введена в 2001 г. (Федеральный закон от 18 июня 2001 г. N 75-ФЗ*(24)). "Абстрактные" положения той же нормы ("не менее определенной части...") были конкретизированы путем указания, что этот процент составит не менее 70% (Федеральный закон от 6 июня 2003 г. N 65-ФЗ)*(25). Правда, отмеченное расхождение не является тайной для законодателя - Федеральным законом от 6 июня 2003 г. N 65-ФЗ предусмотрена возможность его устранения: "Положения настоящей статьи, - говорится в нем, - вступающие в противоречие с принципами Всемирной торговой организации, в случае присоединения Российской Федерации к Всемирной торговой организации теряют свою силу или должны быть приведены в соответствие с этими принципами в сроки и порядке, которые предусмотрены документами Всемирной торговой организации и соглашением о вступлении Российской Федерации во Всемирную торговую организацию".
Однако правильность подобного шага - фактически накануне присоединения к ВТО и "пакету соглашений" не исключать, а наоборот, уточнять меры, которые явным образом несовместимы и с правилами ВТО о национальном режиме, и с другими принципиальными решениями, свойственными системе норм организации, и тут же делать оговорку об их эвентуальной отмене при наступлении соответствующего события - вызывает сомнения. Ведь за период между внесением и отменой указанных предписаний будет складываться соответствующая практика их применения в рамках действующего правопорядка. Между тем известно, что в процессе правоприменения "дух" соответствующего правила играет не меньшую роль, чем его "буква". Следовательно, перестройка правосознания и правоприменительной практики в затронутой области после вступления России в ВТО окажется значительно сложнее, чем это представляется на первый взгляд.
Нетрудно предугадать, что изложенные обстоятельства способны привести к возникновению межгосударственных споров с участием России, особенно в инвестиционной сфере.
В этом плане показательным является дело, рассмотренное в рамках ГАТТ в 80-х гг. ХХ в. по спору между Канадой и США. Разногласия касались применения канадского Закона о международных инвестициях 1973 г. и основанной на нем административной практики ее компетентных властей, которые характеризовались тем, что от иностранных инвесторов требовалось, чтобы они еще до получения разрешения на ведение соответствующей деятельности брали на себя обязательство тройного порядка: производить продукцию в Канаде, обеспечивать себя ресурсами в Канаде и осуществлять экспорт из Канады. Правительство США посчитало, что такая практика расходится с рядом норм ГАТТ, и со ссылкой на п. 1 ст. ХХII и п. 2 ст. ХХIII ГАТТ обратилось за разрешением спора.
Одним из важнейших аспектов рассмотрения разногласия стал вопрос о полномочиях специальной группы, поскольку ГАТТ не располагало компетенцией в области международных инвестиций. Однако речь не должна была идти о том, чтобы давать оценку всем положениям канадского закона в целом, а дело главным образом касалось а
