Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2012 г. N 09АП-21911/12

г. Москва

29 августа 2012 г.

Дело N А40-29542/12-84-288

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Мухина С.М.,
при ведении протокола	помощником судьи Степкиным М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 3 апелляционную жалобу ООО "Газпром добыча Оренбург"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2012 по делу N А40-29542/12-84-288, судьи Сизовой О.В.

по заявлению ООО "Газпром добыча Оренбург" (ОГРН 1025601028221; 460021, г.Оренбург, ул. 60-лет Октября, 11)

к Федеральной антимонопольной службе (123995, г.Москва, ул. Садово-Кудринская, 11)

третьи лица: ОАО "Газпром" (ОГРН 1027700070518; 117997, г.Москва, ул. Наметкина, 16), ООО "Криор" (ОГРН 1027700138366; 119361, г.Москва, ул. Большая Очаковская, д. 29, пом. 1, к. 6-18, 20-25)

о признании незаконными решения и предписания по делу N 1 10/133-11 от 09.11.2011,

при участии:

от заявителя:	Ищенко Е.Л. по доверенности от 21.12.2011 N 497;
от ответчика:	Кузнецова И.В. по доверенности от 24.10.2011 N ИА/39515, уд. N 6453; Огневская Д.В. по доверенности от24.05.2012 N ИА/16337, уд. N 8020;
от третьих лиц:	от ОАО "Газпром" - Есаулов И.В. по доверенности от 29.09.2011 N 01/0400-493д; от ООО "Криор" - Арефьев А.Ю. по доверенности от 21.03.2012;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2012, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ООО "Газпром добыча Оренбург" (далее - заявитель, Общество) о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик) от 09.11.2011 по делу N 1 10/133-11.

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых актов требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", наличия соответствующих полномочий антимонопольного органа, а также отсутствия нарушения законных прав и интересов Общества, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Газпром" доводы апелляционной жалобы поддержало в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу Федеральная антимонопольная служба поддержала решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ОАО "Газпром" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы.

Представитель ООО "Криор" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя, ответчика, третьих лиц, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, решением Комиссии ФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/133-11 от 09.11.11 в действиях ООО "Газпром добыча Оренбург" установлены нарушения ч.ч. 2, 9 ст. 10 Закона о защите конкуренции на рынке реализации гелия газообразного марки "Б" и на рынке предоставления услуг по транспортировке гелиевого концентрата в Российской Федерации.

Одновременно с вынесенным решением ООО "Газпром добыча Оренбург" выдано предписание следующего характера.

ООО "Газпром добыча Оренбург" в течение 5 лет с даты получения решения по делу N 1 10/133-11 до 20 числа следующего за отчетным периодом поквартально представлять в ФАС России сведения: об объемах производства и реализации гелия газообразного марки "Б", направляемого по трубопроводу на ожижение; о себестоимости за единицу продукции и отпускной цене (без НДС) на гелий газообразный марки "Б" поставляемого контрагенту по трубопроводу на ожижение, с указанием факторов, повлиявших на изменение цены.

Полагая, что названное решение и предписания являются незаконными, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС России), части 1 статьи 23 и части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, п. 4 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемые ненормативные акты приняты уполномоченным органом в пределах компетенции, определенной указанными нормативными правовыми актами.

Руководствуясь п.п. 2, 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 30), суд первой инстанции верно определил что в предмет доказывания по делам о злоупотреблении лицом своим доминирующим положением входят следующие фактические обстоятельства: доля лица на соответствующем товарном рынке (в целях установления наличия/отсутствия доминирующего положения); экономическая и (или) технологическая необоснованность поведения такого лица на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В рамках антимонопольного дела ФАС России проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке газообразного гелия и услуги по транспортировке гелиевого концентрата, методологического основой которого послужил Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В результате указанной оценки выявлено, что единственным производителем гелия газообразного марки Б и гелия газообразный марки А в соответствии с ТУ 0271-135-31323949-2005 в России, является Оренбургский гелиевый завод ООО "Газпром добыча Оренбург".

При производстве жидкого гелия используется сырье: гелий газообразный марки Б и гелиевый концентрат, в случае использования для производства жидкого гелия в качестве сырья указанные продукты, перед ожижением необходимо проводить дополнительную очистку гелия от примесей.

Производство жидкого гелия при отсутствии газообразного гелия и гелиевого концентрата невозможно.

На основании изложенного Комиссией сделан вывод что, газообразный гелий марки Б - ТУ 0271-135-31323949-2005 подаваемый по трубопроводу может быть заменен гелиевым концентратом Оренбургского гелиевого завода ТУ 0271-116-04864476-2008 сравнимым по функциональному назначению, применению, качественным характеристикам и другим параметрам.

Продуктовые границы товарного рынка ограничены товарами: гелием газообразным марки Б (ТУ 0271-135-31323949-2005); гелиевым концентратом (ТУ 0271-116-04864476-2008).

В рамках данного анализа рассматривалась услуга по транспортировке гелиевого концентрата (ТУ 0271-116-04864476-2008) по технологическому трубопроводу Гелиевого завода ООО "Газпром добыча Оренбург".

Собственником технологического трубопровода Гелиевого завода является ОАО "Газпром". При производстве жидкого гелия с использованием в качестве сырья гелиевого концентрата, согласно договору на хранение и отбор гелиевого концентрата, извлечение из хранилища и транспортировка гелиевого концентрата Оренбургского гелиевого завода производится по трубопроводу.

Альтернативного трубопроводному способу (самый экономичный) поставки гелия для промышленного ожижения не существует. Закачка гелия в баллоны и его перевозка к ожижительному заводу ООО "Криор" в баллонах оценено как крайне нерентабельное; производство жидкого гелия таким способом представляется экономически бессмысленным.

Таким образом, продуктовыми границами товарного рынка является оказание услуг по транспортировке гелиевого концентрата по технологическому трубопроводу.

В свою очередь, отсутствие возможности ООО "Криор" приобрести гелий газообразный марки Б (ТУ 0271-135-31323949-2005) и гелиевый концентрат (ТУ 0271-116-04864476-2008) иным транспортом кроме как трубопроводом у других поставщиков, определяет географические границы рынка маршрутом расположения трубопровода в регионе.

При этом доля ООО "Газпром добыча Оренбург" на рассматриваемых товарных рынках составляет 100%, и, как следствие, положение заявителя признано доминирующим.

Как явствует из имеющихся в материалах дела документов, в ФАС России поступило заявление ООО "Криор" о нарушении ООО "Газпром добыча Оренбург" антимонопольного законодательства выразившееся в слуддующем.

В 2010 году ОАО "Газпром добыча Оренбург" в соответствии с договором поставки с ООО "Криор" от 29.04.2005 N 565-10 поставляло этому Обществу гелий газообразный марки "Б" (на ожижение) по цене 46,64 руб/куб.м.

29.12.2010 между ООО "Газпром добыча Оренбург" и ООО "Криор" был заключен договор поставки гелия газообразного марки "Б" N 1864-10, на первое полугодие 2011 года, с увеличением цены на гелий газообразный марки "Б" на 10% (50,00 руб/куб.м.) по сравнению с 2010 годом.

ООО "Газпром добыча Оренбург" письмом от 16.03.2011 N 10-1606, ссылаясь на пункт 4.2 договора поставки гелия от 29.12.2010 N 1864-10, сообщило ООО "Криор" о внесении изменений в пункт 4.1 указанного договора и установлении цены на гелий газообразный марки "Б" с 01.04.2011 в размере 67 руб/куб.м. без НДС.

В ответ на указанное письмо ООО "Криор" сообщило о том, что цена, предложенная ОАО "Газпром добыча Оренбург", не может быть принята ввиду ее экономической невыгодности (неконкурентности жидкого гелия, производимого из сырьевого гелия марки "Б" по цене 67 руб/куб.м.).

Из представленной ООО "Газпром добыча Оренбург" информации (вх. N 37712 от 04.07.2006) следует, что газообразный гелий в соответствии с договором от 14.12.2005 N1541-10, заключенным между ООО "Газпром добыча Оренбург" и ООО "Криор", поставляется по трубопроводу на установку ожижения гелия ООО "Криор", которая территориально расположена на границе с Гелиевым заводом ООО "Газпром добыча Оренбург".

Установка ООО "Криор" может работать только при непрерывной подаче гелия с определенным расходом (не менее 350 куб.м./час), что невозможно обеспечить иным видом транспортировки, кроме как по трубопроводу. Альтернативного трубопровода подачи гелиевого концентрата и гелия газообразного марки "Б" на установку ООО "Криор" нет.

Кроме того, отсутствие возможности приобрести гелий газообразный марки "Б" и гелиевый концентрат у других поставщиков, определяет географические границы рынка маршрутом расположения трубопровода по которому подается гелиевый концентрат и гелий газообразный марки "Б" от Гелиевого завода ООО "Газпром добыча Оренбург" на установку ожижения гелия ООО "Криор".

На заседании Комиссии ФАС России 25.10.2011 представитель ООО "Криор" сообщил, что с ООО "Газпром добыча Оренбург" велись переговоры о снижении размера цены на гелий газообразный марки "Б".

Одновременно с этим, ООО "Газпром добыча Оренбург" 05.05.2011 направило письмо ЗАО "Химгазсервис", входящему в одну группу лиц с ООО "Криор", с предложением заключить договор с ООО "Гапром добыча Оренбург" на поставку газообразного гелия по трубопроводу на установку ООО "Криор" для ожижения гелия и одновременно заключить договор с ООО "Криор" на услугу по ожижению гелия.

На запрос ЗАО "Химгазсервис" (письмо от 06.05.2011 N 117) о поставке гелия газообразного марки "Б" на ожижение ООО "Газпром добыча Оренбург" письмом от 16.05.2011 N 10-М-742 сообщило о возможности поставки гелия газообразного марки "Б" по трубопроводу на установку ожижения ООО "Криор" по цене 67 руб/куб.м. без НДС.

27.05.2011 ЗАО "Химгазсервис" получило уведомление от ООО "Газпром добыча Оренбург" об аннулировании письма от 16.05.2011 N 10-М-742 и установлении цены на гелий газообразный марки "Б" в размере 83,26 руб/куб.м. (без НДС). ЗАО "Химгазсервис" согласилась с предлагаемой ценой (письмо от 27.05.2011 г).

Таким образом, с декабря 2010 года по май 2011 года цена на газообразный гелий марки "Б" увеличилась на 78%.

25.10.2011 на заседании Комиссии ФАС России представители ООО "Газпром добыча Оренбург" сообщили, что после расторжения договора поставки с ООО "Криор" и заключения договора с ООО "Химгазсервис" компания недопоставляет на рынок России до 20% всего производимого объема газообразного гелия марки "Б". Произведенный и не реализованный полностью ООО "Газпром добыча Оренбург" гелий идет обратно в технологический процесс, при этом расходы на его производство перераспределяются на готовую продукцию.

Анализ показателей себестоимости гелия газообразного марки "Б" за период 2010 - 2011 показал, что изменение себестоимости напрямую зависит от объема его производства и реализации. Так, себестоимость производства гелия газообразного марки "Б" снижается при увеличении объема его реализации.

На заседании Комиссии ФАС России представитель ООО "Криор" сообщил, что Обществу поступило предложение покупать гелий газообразный марки "Б" по 120 руб/куб.м., что выше ранее предложенной цены (67 руб/куб.м.) на 79%. В целом увеличение цены на гелий газообразный марки "Б" составило 140 %.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно признал вывод Комиссии о том, что действия ООО "Газпром добыча Оренбург" по изъятию товара ("сырья") из производства спровоцировали рост себестоимости производства гелия газообразного марки "Б" поставляемого по трубопроводу на ожижение и, тем самым, привели к увеличению конечной цены на готовую продукцию, а так же, учитывая, что у ООО "Криор" отсутствуют иные источники и способы получения указанного товара в необходимых объемах, к изъятию из обращения гелия газообразного марки "Б".

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, после отказа от поставки газообразного гелия марки "Б" ООО "Криор" намеривалось использовать в производстве собственные (приобретено ранее у Федерального агентства государственных резервов) запасы гелиевого концентрата, находящегося на ответственном хранении в подземном хранилище ООО "Газпром добыча Оренбург" по договору от 14.12.2005 N 1541-10.

ООО "Газпром добыча Оренбург" 01.04.2011 направило уведомление ООО "Криор" об аварийной ситуации на трубопроводе подачи гелиевого концентрата и невозможности его эксплуатации (на установке N 22 цеха 2) при наличии выявленных дефектов и прекращении с 15-00 часов подачу гелиевого концентрата.

Из материалов дела следует, что ООО "Газпром добыча Оренбург" заключило агентский договор с ООО "Газпром центр ремонт" N ГЦР-10000623-10 от 09.09.2010, по условиям которого ООО "Газпром центр ремонт" обязуется совершать от своего имени, но за счет ООО "Газпром добыча Оренбург" действия по организации выполнения работ по техническому обслуживанию, режимной наладке и ремонту объектов, то есть заключать договоры подряда (п. 3.1.2 указанного договора).

В свою очередь, ООО "Газпром центр ремонт" заключило договоры подряда с ДОАО "Центрэнергогаз" ОАО "Газпром" от 15.12.2010 N ГЦР-1 По 1209м 10/ЦЭГ-510-0793-10 и 01.07.2011 N ГЦР-111о0490м11/ЦЭГ-510оЗ 17-11.

Ремонтные работы и эксплуатация газовых и других опасных трубопроводов проводятся в соответствии с Правилами устройства и безопасной эксплуатации технологических трубопроводов, утвержденных постановлением Федерального горного и промышленного надзора России N 80 от 10.06.2003.

Как следует из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, 01.04.2011 главный инженер ООО "Газпром добыча Оренбург" письмом N 09-981 сообщил ВРИО генерального директора ООО "Газпром добыча Оренбург" В.И. Столыпину, что с 16.00 часов, запланирован вывод трубопровода подачи гелиевого концентрата для проведения ремонтных работ на установке N 22 цеха 2 и издал распоряжение от 01.04.2011 N 343 об отключении трубопровода подачи гелиевого концентрата и обеспечении ремонтных работ.

Из представленных объяснений ООО "Газпром добыча Оренбург" следует, что 01.04.2011 при ежемесячном осмотре трубопровода гелиевого концентрата в трубопроводе от клапана регуляторного давления PCV501, вентиля В503 до здания ОФ ООО "Криор" У-22 цеха N 2 был обнаружен задир (заключение о контроле участка N 6175 от 01.04.2011). В связи с выявлением данного дефекта на трубопроводе, подача гелиевого концентрата прекращена (по указанному распоряжению ВРИО генерального директора).

Судом первой инстанции установлено, что в паспорт по эксплуатации указанного трубопровода внесены записи: 05.04.2011 о проведении очередной ревизии трубопровода и его элементов; 06.04.2011 о проведении замены элемента (катушки длиной 300 мм).

В эксплуатационном журнале трубопроводов на У-22 цеха N 2 содержится запись от 05.04.2011, что в трубопроводе гелиевого концентрата клапан регуляторного давления PCV501 вентиль В503 отремонтированы.

ООО "Газпром добыча Оренбург" письмом от 06.04.2011 N 10-2162 уведомляет ООО "Криор" о вводе в эксплуатацию трубопровода подачи гелиевого концентрата. ООО "Газпром добыча Оренбург" не представлены следующие документы: акт о приемке выполненных работ, акт сдачи приемки объектов из ремонтов по форме ОС-3, дефектная ведомость, локальный сметный расчет на дату выполнения работ. В соответствии с разделом 6 агентского договора от 09.09.2010 N ГЦР-100о0623-10, заключенного между ООО "Газпром добыча Оренбург" и ООО "Газпром центрремонт" данные документы по окончании выполненных работ должны быть оформлены соответствующим образом, и на их основании производится оплата произведенных работ.

Таким образом, ФАС России, судом первой инстанции установлено, что на момент отключения трубопровода подачи гелиевого концентрата с 01.04.2011 по 05.04.2011 отсутствуют документы, оформляемые в соответствии с указанным агентским договором, подтверждающие как обоснованность проведения ремонтных работ, так и сам факт их проведения.

ООО "Газпром добыча Оренбург" 13.04.2011 письмом N 10-2382 вновь сообщает ООО "Криор", что при полном обследовании трубопровода подачи гелиевого концентрата У-6 цеха N 1, выявлены дефекты на трубопроводах обвязки скважины Г6, и ООО "Газпром добыча Оренбург" прекращает поставки гелиевого концентрата с 13 часов 13.04.2011 до устранения выявленных дефектов.

Письмом от 29.04.2011 N 10-2836 ООО "Газпром добыча Оренбург" уведомило ООО "Криор", что работы по ремонту на трубопроводе гелиевого концентрата запланированы с 01.06.2011.

Распоряжением главного инженера ООО "Газпром добыча Оренбург" от 13.04.2011 о выводе в ремонт трубопроводов гелиевого концентрата предложен ряд мероприятий по организации ремонтных работ и отключению трубопровода в 17.00 часов. Составлен акт ревизии и отбраковки трубопровода.

Письмом от 19.04.2011 N 39- 1219/1 ООО "Газпром добыча Оренбург" направило ДОАО "Центрэнергогаз" филиал Оренбургский дефектную ведомость к акту на непредвиденные работы. 22.04.2011 ДОАО "Центрэнергогаз" филиал Оренбургский в ответ на указанное письмо ООО "Газпром добыча Оренбург" сообщает, что отводы, подлежащие замене, указанные в дефектной ведомости, не соответствуют отводам, указанным в акте на непредвиденные работы.

Письмом от 03.05.2011 N -1380 заместитель директора по капитальному ремонту ООО "Газпром добыча Оренбург" просит сообщить ДОАО "Центрэнергогаз" филиал Оренбургский о сроках поставки необходимых отводов 1-90гр-40-22-57*7-20 ГОСТ22793-83 в количестве 2 штук с приложением дефектной ведомости N 04-1840/13В.

Письмом от 20.05.2011 N 01-1742 ДОАО "Центрэнергогаз" филиал Оренбургский предлагает отводы с другими размерами 1-90гр-40-20-57*7-15ГС ГОСТ22793-83 в количестве 2 штук со сроком изготовления 10 дней.

20.05.2011 главным механиком ООО "Газпром добыча Оренбург" утвержден еще один акт ревизии и отбраковки трубопровода, в котором рекомендуется проведение конкретных мероприятий.

26.05.2011 ООО "Газпром добыча Оренбург" не согласовывает замену отвода, предложенную ДОАО "Центрэнергогаз" филиал Оренбургский.

02.06.2011 письмом ДОАО "Центрэнергогаз" филиал Оренбургский направляет коммерческое предложение на поставку необходимых отводов в количестве 18 штук в течении 20 рабочих дней.

10.06.2011 ООО "Газпром добыча Оренбург" соглашается на поставку двух отводов с другими размерами, предлагаемым ДОАО "Центрэнергогаз" филиал Оренбургский в письме от N 01-1742 от 20.05.2011.

16.06.2011 ООО "Газпром добыча Оренбург" направило письмо ДОАО "Центрэнергогаз" филиал Оренбургский с просьбой провести внеплановый ремонт технологических трубопроводов на У-6 цеха N 1 в июне 2011 года. Дефектная ведомость находится в стадии оформления, работа будет включена в план после утверждения дефектной ведомости и сметы.

Комиссия ФАС России выявила, что хронология переписки между ООО "Газпром добыча Оренбург" и ДОАО "Центрэнергогаз" филиал Оренбургский свидетельствует об отсутствии со стороны ООО "Газпром добыча Оренбург" информации о предполагаемых сроках начала проведения ремонта (июнь 2011 года), указанных в письме от 29.04.2011 N 10-2836 ООО "Газпром добыча Оренбург", направленном в адрес ООО "Криор".

Таким образом, Комиссия пришла к обоснованному выводу, что указанные действия ООО "Газпром добыча Оренбург" свидетельствуют о затягивании сроков ремонта технологических трубопроводов на У-6 цеха N 1.

Из материалов, представленных ООО "Газпром добыча Оренбург", следует, что проведение ремонтных работ обеспечивается в соответствии с договором подряда от 15.12.2010 N ГЦР-1 По 1209м 10/ЦЭГ-510-0793-10 на выполнение работ по ремонту основных фондов ООО "Газпром добыча Оренбург". Стоимость выполненных ремонтных работ на У-22 и У-6 составила 54471 рублей. Работы на указанную сумму были выполнены и сданы заказчику, которым они были приняты на основании актов о приемке выполненных работ от 31.07.2011 и от 31.08.2011, при этом ремонтные работы по данным актам произведены в периоды с 01.07.2011 по 31.07.2011 и с 01.08.2011 по 31.08.2011.

Заключением независимого эксперта ОАО "Техдиагностика", привлеченного ООО "Газпром добыча Оренбург" для анализа причин внезапного (непрогнозируемого) наступления опасного предельного состояния отводов трубопровода, установлено, что работоспособное состояние эксплуатируемого трубопровода может прогнозироваться далее 2012 года. Однако причин преждевременного наступления предельного состояния отводов ОАО "Техдиагностика" установлено не было.

Представленные в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства документы не подтверждают экономической и (или) технологической обоснованности совершенных ООО "Газпром добыча Оренбург" действий по проведению мероприятий по внеплановому ремонту трубопровода У-6 цеха N 1 гелиевого концентрата и его отключению.

С учетом изложенного Комиссия ФАС России пришла к выводу, что результатом действий ООО "Газпром добыча Оренбург" по выводу из эксплуатации трубопровода подачи гелиевого концентрата на У-22 цеха N 2 в период с 01.04.2011-06.04.2011 и, У-6 цеха N1 в период с 13.04.2011-16.07.2011 стало создание препятствий доступу на рынок производства и реализации жидкого гелия для ООО "Криор", заявителем нарушены требования п.п. 2, 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Оспариваемое предписание - в течение 5 лет с даты получения решения по делу N 1 10/133-11 до 20 числа следующего за отчетным периодом поквартально представлять в ФАС России сведения: об объемах производства и реализации гелия газообразного марки "Б", направляемого по трубопроводу на ожижение; о себестоимости за единицу продукции и отпускной цене (без НДС) на гелий газообразный марки "Б" поставляемого контрагенту по трубопроводу на ожижение, с указанием факторов, повлиявших на изменение цены, соответствуют закону, поскольку выдано на основании законного решения ответчика.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Довод апелляционной жалобы относительно необходимости исследовать рентабельность производства гелия сжиженного для ООО "Криор" судебной коллегией не принимается.

Исходя из диспозиции пункта 2 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции для целей доказывания такого рода нарушения необходимо установление следующих обстоятельств: факт изъятия товара из обращения; повышение цены на товар, возникшее в результате такого изъятия.

При этом, исходя из правовой позиции, содержащейся в пункте 4 постановления Постановление Пленума ВАС РФ N 30 при установлении в действиях лица, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, нарушений запретов антимонопольного законодательства, поименованных в конкретных пунктах части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, доказывание негативных последствий, как для состояния конкуренции, так и для потребителей не требуется.

Соответственно, исследование рентабельности для ООО "Криор" деятельности по производству готового продукта - гелия сжиженного для целен установления убыточности такого вида деятельности в рассматриваемой ситуации не требуется.

Таким образом, соответствующие закону решение и предписание не могут нарушать прав и законных интересов Общества, поскольку законно возлагают на заявителя обязанность по устранению допущенных нарушений законодательства о конкуренции.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.05.2012 по делу N А40-29542/12-84-288 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов