Вступление адвоката в уголовное дело в качестве защитника: проблемы теории и практики (Е.В. Кронов, "Адвокат", N 10, октябрь 2007 г.)

Вступление адвоката в уголовное дело в качестве защитника: проблемы
теории и практики

В соответствии с положениями ст. 45 Конституции РФ государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется, и каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Логически вытекающим из данной нормы Основного закона государства является правило его ст. 49, согласно которому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, основанное также на положениях подп. "с" п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. о том, что каждый обвиняемый в совершении преступления имеет право защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника.

Казалось бы, смысл и значение словосочетания "конституционное право на защиту" в теории понятен всем - каждый человек имеет право на получение квалифицированной юридической помощи со стороны адвоката. Однако на практике адвокаты сталкиваются с необоснованным и, как правило, незаконным противодействием, оказываемым им отдельными представителями правоохранительных органов уже на стадии вступления в уголовное дело.

К сожалению, механизм вступления избранного самим подозреваемым (обвиняемым) адвоката в качестве его защитника в уголовное дело плохо урегулирован действующим УПК РФ, как, впрочем, и ранее действовавшим УПК РСФСР.

Следует согласиться с С.В. Купрейченко, Л.А. Демидовой и рядом других авторов в том, что необходимо различать момент принятия на себя защиты адвокатом и момент его вступления в дело в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого). Если первый совпадает с моментом заключения соглашения между адвокатом и доверителем об оказании юридической помощи по уголовному делу в порядке ст. 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре), то второй - с моментом его официального допуска в данное уголовное дело, когда он становится реальным субъектом уголовного судопроизводства*(1). Именно второй момент вызывает определенные вопросы в теории и на практике.

Так, если проанализировать положения статей УПК РФ, посвященных вступлению адвоката в качестве защитника в уголовное дело, можно сделать вывод о навязываемом этими положениями некоем "разрешительном порядке", на чем сходятся большинство ученых*(2). Об этом свидетельствуют следующие положения уголовно-процессуального закона: ч. 2 ст. 49 "в качестве защитников допускаются адвокаты", ч. 4 ст. 49 "адвокат допускается к участию в уголовном деле:", ч. 1 ст. 53 "с момента допуска к участию в уголовном деле:" Таким образом, иной субъект уголовного судопроизводства допускает адвоката к участию в деле в качестве защитника. Этим субъектом, очевидно, является тот, в чьем производстве находится уголовное дело (следователь, дознаватель).

Однако возникает вопрос: обязан ли следователь (дознаватель) допустить защитника к участию в уголовном деле либо у него есть на это право, а следовательно, и право не допустить его. Очевидно, практикующие юристы из рядов правоохранителей ответят, что они вольны принимать решение по своему усмотрению. В пользу этого может свидетельствовать и само значение глагола "допустить". С.И. Ожегов данный глагол толкует как "разрешить кому-нибудь участвовать в чем-нибудь или иметь доступ куда-нибудь; вообще дать разрешение на что-нибудь"*(3). Закон же определенного ответа на этот вопрос не дает.

Не урегулирован УПК РФ и порядок обращения заключившего соглашение защитника к лицу, наделенному властными полномочиями. Так, если предположить, что у следователя (дознавателя) есть право на допуск защитника к уголовному делу, то адвокат вынужден обратиться к нему с соответствующей просьбой, облеченной в процессуальную форму - т.е. в форму ходатайства в смысле положений ст. 119-122 УПК РФ. Однако если на следователя возложена обязанность допустить адвоката в уголовное дело, то и обращаться к нему с просьбой не обязательно, достаточно уведомить его о заключенном соглашении с доверителем (подозреваемым, обвиняемым).

Я не случайно обмолвился, что нередко следователи (дознаватели) считают допуск адвоката своим правом и используют его в своих интересах, которые нередко далеки от интересов надлежащего, объективного расследования уголовного дела. Весьма красноречивый пример такого злоупотребления своим "правом" сотрудниками Генеральной прокуратуры РФ проиллюстрирован В.А. Самариным*(4).

Не менее интересный "ход" предприняли отдельные следователи Генеральной прокуратуры (до вступления в силу Федерального закона от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ), когда ряду адвокатов из адвокатской консультации, членом которой является автор настоящей статьи, было отказано в допуске в уголовное дело по обстоятельствам, которые мало согласуются с действующим УПК РФ.

Так, ч. 1 ст. 53 УПК РФ указывает, что защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Апеллируя к данной норме закона, следователи отказывали в удовлетворении ходатайств (первоначально именно в данную процессуальную форму облекли защитники свои обращения) в допуске к участию в деле, поскольку обвиняемые находились за пределами Российской Федерации (обвинения предъявлялись заочно) и своего согласия на участие в деле именно данных защитников следователю не передали.

Данная практика представляется не соответствующей закону по следующим соображениям. Исходя из положений Закона об адвокатуре соглашение, заключенное между адвокатом и его доверителем (а в отдельных случаях - иными лицами в его интересах), является строго конфиденциальным документом. В соответствии с положениями ч. 2 ст.6 данного Закона никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело. Из этого можно сделать логичный вывод, что конфиденциальным является и согласие, которое дает подозреваемый (обвиняемый) на заключение соглашения именно с данным адвокатом. Форма такого согласия законом не урегулирована. Должна ли это быть устная, письменная или нотариально заверенная форма, неизвестно. Однако представляется, что в любом случае доводиться до третьих лиц, в том числе следователя (дознавателя), это согласие не должно ни при каких обстоятельствах, в том числе потому, что на него распространяется охраняемая законом адвокатская тайна, которой в соответствии со ст. 8 Закона об адвокатуре являются "любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю".

Однако подобные коллизии на практике были бы исключены, если действующим УПК РФ был подробно прописан порядок фактического вступления адвоката в дело. Как представляется автору, этот порядок должен быть уведомительным.

Пока же вышеназванные положения уголовно-процессуального закона остаются в неизменном виде, следователь все равно не может их рассматривать как наделяющие его правом допускать адвоката в дело и, как следствие, правом принимать положительное или отрицательное решение по данному вопросу.

Именно такую позицию занял Конституционный Суд РФ еще в период действия УПК РСФСР, положения которого о порядке допуска адвоката в уголовное дело перекочевали в УПК РФ без особых изменений. Так, в своем постановлении от 25 октября 2001 г. N 14-П Конституционный Суд РФ указал: "Как следует из приведенных законоположений в их нормативном единстве, выполнение адвокатом, имеющим ордер юридической консультации на ведение уголовного дела, процессуальных обязанностей защитника не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, основанного на не перечисленных в уголовно-процессуальном законе обстоятельствах, исключающих участие этого адвоката в деле: Положения частей первой и четвертой статьи 47 и части второй статьи 51 УПК РСФСР, определяя момент, с которого адвокат, имеющий ордер юридической консультации, при отсутствии обстоятельств, указанных в статье 67.1 УПК РСФСР, вправе вступить в уголовное дело, не предполагают какого-либо особого - разрешительного - порядка такого вступления и, следовательно, не должны служить основанием для лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, принимать правоприменительные акты, разрешающие защитнику участвовать в деле"*(5).

Данное конституционно-правовое толкование положений УПК РСФСР не утрачивает актуальности при применении положений ст. 49 и 50 УПК РФ при вхождении защитника в дело.

Полностью солидарны с Конституционным Судом РФ и авторы комментария к УПК РФ под редакцией Д.Н. Козака: "Следователь (дознаватель), прокурор, суд не имеют права отказать в допуске к участию в уголовном деле защитника, приглашенного обвиняемым (подозреваемым). Обвиняемый (подозреваемый) имеет право пригласить защитника по соглашению в любой момент уголовного судопроизводства. Данное ходатайство подлежит удовлетворению во всех случаях"*(6).

В этой связи автор полагает, что, желая вступить в уголовное дело после заключения соответствующего соглашения, защитник должен обратиться к лицу, в производстве которого находится уголовное дело с уведомлением о вступлении в дело. Безусловно, для соблюдения положений ч. 4 ст. 49 УПК РФ к уведомлению необходимо приложить соответствующий ордер адвокатского образования, а также копию удостоверения адвоката, если ходатайство подается данному должностному лицу не на личном приеме.

Такое уведомление должно содержать не просьбу о разрешении вступить в дело, а излагать факт вступления адвоката в соответствующие отношения с доверителем, т.е. факт принятия адвокатом обязанности по защите законных прав и интересов доверителя, а также указание на необходимость приобщения прилагаемых документов к материалам дела, что должно расцениваться как официальное вступление адвоката в уголовное дело в качестве защитника. Неудачным в этой связи представляется образец такого уведомления, предлагаемый А.А. Глисковым и А.Г. Глисковым в "Справочнике для адвоката по уголовному судопроизводству", который по сути ничем не отличается от ходатайства, так как в резолютивной части содержит просьбу о допуске в качестве защитника*(7). Очевидно, что суть такого документа как уведомление заключается не в том, что бы просить кого-либо о чем-либо, а ставить его адресата перед определенным фактом (можно провести аналогию с судебными уведомлениями о назначенном судебном слушании и необходимости явки уведомляемого лица).

Одновременно представляется целесообразным внести в действующий УПК РФ следующие изменения, предложенные Ю.А. Костановым:

в ч. 2 ст. 49 слова "В качестве защитников допускаются адвокаты" заменить словами "Защиту по уголовным делам осуществляют адвокаты";

в ч. 3 ст. 49 слова "Защитник допускается к участию в уголовном деле" заменить словами "Защитник приступает к участию в уголовном деле";

ч. 4 ст. 49 изложить в следующей редакции "О вступлении в дело в качестве защитника адвокат уведомляет должностное лицо либо орган, в производстве которого находится дело. Документом, подтверждающим полномочия адвоката в качестве защитника по уголовному делу, является ордер";

в ч. 1 ст. 53 слова "С момента допуска к участию в деле" заменить словами "С момента вступления в дело"*(8).

Примечательно, что попытка внесения данных изменений в УПК РФ была предпринята еще в первый год его действия. 12 сентября 2002 г. Совет Государственной Думы РФ принял к рассмотрению проект федерального закона N 230103-3 "О внесении изменений и дополнений в статьи 49 и 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" (по вопросу об уточнении порядка вступления защитника в уголовное дело), внесенный депутатом Государственной Думы РФ И.Ю. Артемьевым. Однако постановлением Государственной Думы РФ от 19 марта 2003 г. N 3753-III ГД данный законопроект не прошел первое чтение и был отклонен.

Повторная попытка депутатов И.Ю. Артемьева и С.В. Иваненко 17 ноября 2003 г. также не увенчалась успехом (законопроект отклонен Постановлением Государственной Думы от 11 ноября 2005 г. N 2378-IV ГД).

Такие решения законодателя вызывают обоснованное недоумение, поскольку приведенные изменения закона соответствовали бы провозглашенным в Конституции РФ принципам состязательности и процессуального равноправия сторон, а также духу проводимых реформ в сфере уголовно-процессуального законодательства, направленных на переход от розыскной формы отечественного судопроизводства к смешанной и состязательной.

Непоследовательными данные решения являются и в той связи, что еще до вступления в силу УПК РФ в ч. 3 его ст. 49 Федерального закона от 29 мая 2002 г. N 58-ФЗ были внесены изменения, согласно которым ранее присутствовавшая в данной норме закона фраза "защитник допускается к участию в уголовном деле" была заменена на "защитник участвует в уголовном деле". Таким образом, ликвидировав возможность применения разрешительного порядка вхождения адвоката в качестве защитника в уголовное дело, отечественный законодатель не посчитал нужным сделать это и в других нормах Уголовно-процессуального кодекса, создав тем самым трудно разрешимое противоречие, на которое, в частности, и указывал в пояснительной записке к своему законопроекту депутат Государственной Думы И.Ю. Артемьев.

Е.В. Кронов,

стажер адвоката филиала Адвокатской консультации N 184 МРКА (г.

Москва), аспирант Института законодательства и сравнительного

правоведения при Правительстве РФ

"Адвокат", N 10, октябрь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Купрейченко С.В. Защитник в уголовном процессе на стадии предварительного расследования / Автореф. дисс... канд. юрид. наук. - М., 2007. С. 10; Адвокатура в России: учеб. для вузов / Под ред. Л.Д. Демидовой. - М., 2005. С. 269.

*(2) См., например: Костанов Ю.А. О неотложных изменениях и дополнениях УПК РФ. Интернет-ресурс: http://www.hro.org/docs/expert/kostanov-upk-0302.php, 2002.

*(3) Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1991. С. 178, 179.

*(4) Самарин В.А. ЭЖ-ЮРИСТ. 2007. N 11. С.8

*(5) СЗ РФ. 2001. N 48. Ст. 4551.

*(6) Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. 2-е изд., перераб. и доп. Юристъ, 2004. С. 190.

*(7) Бабурин С.Н., Глисков А.А., Глисков А.Г., Забейворота А.И. Справочник адвоката по уголовному судопроизводству. - М., 2004. С. http://www.akts.ru/content/view/1809/9/.

*(8) Костанов Ю.А. Там же.