Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2012 г. N 19АП-3011/12

г. Воронеж

30 августа 2012 г.

Дело N А08-9042/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 августа 2012 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алферовой Е.Е.,

судей: Колянчиковой Л.А.,

Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Недобежкиной И.Ю.,

при участии:

от Управления Министерства внутренних дел России по Белгородской области: Дмитриев В.В., заместитель начальника контрольно-ревизионного отдела, доверенность N 22 от 26.01.2012; Татаренко Ю.В., представитель по доверенности б/н от 26.01.2012; Коденцев М.С., представитель по доверенности б/н от 06.01.2012;

от ЗАО "Орбита": Шетов А.Ш., представитель по доверенности N 20-СУ/2012 от 21.08.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Орбита" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 25.04.2012 г. по делу N А08-9042/2011 (судья Дробышев Ю.Ю.) по иску Управления Министерства внутренних дел России по Белгородской области (ИНН 3123021870, ОГРН 1023101671746) к закрытому акционерному обществу "Орбита" (ИНН 2309072734, ОГРН 1022301424507) о взыскании 17 680 130 руб., встречному исковому заявлению ЗАО "Орбита" к УМВД России по Белгородской области о признании государственного контракта незаключенным,

УСТАНОВИЛ:

Управление Министерства внутренних дел России по Белгородской области (далее - УМВД, истец) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском к закрытому акционерному обществу "Орбита" (далее - ЗАО "Орбита", ответчик) о взыскании 17 680 130 руб. денежных средств, в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по государственному контракту от 08.07.2008 г. N 424/0-ЗС-391/2008.

В ходе производства по делу, судом принят к производству встречный иск ЗАО "Орбита" к УМВД России по Белгородской области о признании государственного контракта от 08.07.2008 г. N 424/0-ЗС-391/2008 незаключенным.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 25.04.2012 г. исковые требования УМВД были удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении требований ЗАО "Орбита" отказано полностью.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, ЗАО "Орбита" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы ссылался на то, что государственный контракт является незаключенным в силу недействительности аукциона.

Также ответчик указывал на то, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о завышенности индекса удорожания.

В дополнительных пояснениях ответчик считал, что акты выполненных работ истец подписал без замечаний, следовательно, принял их в надлежащем качестве.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы были представлены возражения истца по делу, в которых, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - не основанными на законе, УМВД просило оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В возражениях истец указывал на то, что работы на большей части объектов производились и принимались, значит, оснований считать аукцион недействительным, не имеется.

Также в возражениях УМВД считало, что ответчик не представил доказательств невозможности установления в контракте потенциального удорожания работ.

Представитель ЗАО "Орбита" поддерживал доводы апелляционной жалобы. Считал обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права. Просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители Управления Министерства внутренних дел России по Белгородской области возражали на доводы апелляционной жалобы. Считали обжалуемое решение законным и обоснованным. Просили суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, выслушав явившихся представителей, судебная коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, УВД по Белгородской области 08.07.2008 г. (государственный заказчик) по результатам проведения торгов в форме открытого аукциона в соответствии с ФЗ от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" с победителем торгов, ЗАО "Орбита" (подрядчик), заключен государственный контракт N 424/0-ЗС-391/2008 от 08.07.2008 г. на "строительство и реконструкцию фрагментов интегрированной мультисервисной телекоммуникационной системы УВД по Белгородской области до уровня ГОРВД".

В составе аукционной документации была размещена информационная карта аукциона, п. 3 которой устанавливал, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 54 855 180 рублей, а также был размещен сводный сметный расчет стоимости строительства, определяющий наименование и местонахождение объектов, перечень и сметную стоимость строительных и монтажных работ, оборудования по каждому из 172 объектов (1-3 очереди).

В соответствии с приказом МВД России от 27.04.2011 г. N 295 УВД по Белгородской области переименовано в Управление Министерства внутренних дел России по Белгородской области (УМВД России по Белгородской области).

Исходя из условий контракта, подрядчик обязуется произвести все обусловленные контрактом работы и сдать их в законченном виде в установленные сроки в соответствии с требованиями СНиП.; выполнять работы в соответствии с условиями контракта, заданием государственного заказчика, проектно-сметной документацией (п.п. 1.2, 1.3 государственного контракта).

В силу п. 1.4 контракта, государственный заказчик обеспечивает оплату работ в установленном контрактом порядке, форме и размере.

Приемка работ осуществляется на основании актов формы КС-2, КС-3 (п. 1.5. контракта).

В соответствии с п. 2.1, 2.2 государственного контракта цена контракта включает общую стоимость работ, оплачиваемую государственным заказчиком подрядчику за полное выполнение подрядчиком своих обязательств по контракту; транспортные расходы, расходы по страхованию включены подрядчиком в цену настоящего контракта.

Как следует из условий п.п. 2.3 договора, твердая цена договора составляет 54 032 352 руб. 30 коп. в том числе НДС, финансирование 2008 г.: областной бюджет - 2 367 380 руб.; федеральный бюджет 4 902 700 руб., источник финансирования - федеральный, областной бюджет (п. 2.3, 24 государственного контракта).

В редакции п. 2.3 дополнительного соглашения от N 2 от 31.05.2010 г. цена контракта составляет 54 032 352 руб. 30 коп. Финансирование 2010 г.: федеральный бюджет 39 158 350 руб. Дополнительным соглашением N 3 от 22.10.2010 г. п. 2.3 дополнен следующим: финансирование 2010 г., областной бюджет - 856 890 руб.

Согласно п. 3.1 контракта срок проведения работ с момента регистрации государственного контракта до 15.12.2010 г., финансирование 2008 г. освоить до 20.12.2008 г.

При этом в силу п. 4.2.4 цена контракта является фиксированной, в случае изменения потребности в объеме выполненных работ государственный заказчик вправе изменить объем выполненных работ не более чем на 10 %, цена контракта меняется пропорционально объему выполненных работ, но не более чем на 10 %.

Из материалов следует, что соглашением сторон от 30.12.2010 г. государственный контракт N 424/О-ЗС-391/2008 от 08.07.20078 г. был расторгнут.

В соответствии с п. 1.3, 4.1.5, Контракта подрядчик выполняет работы в соответствии с условиями контракта, заданием государственного заказчика, проектно-сметной документацией.

В целях исполнения подрядчиком условий пунктов п.п. 1.3, 4.1.5 контракта от 08.07.2008 г., истец предоставил ответчику 14.07.2008 г. проектно-сметную документацию, сводный сметный расчет (включая сметы на каждый объект), разработанную ЗАО "Техно-С.Петербург". Данное обстоятельство подтверждается журналом исходящей корреспонденции истца, а также письменным ответом ответчика о готовности и намерении выполнить работы на основании предоставленных площадок, подлежащих к выполнению в рамках государственного контакта N 424 от 08.07.2008 г. Сторонами также был согласован график работ по каждому объекту с указанием сроков работ (т. 1 л.д. 21 - 34, 125).

В порядке исполнения п. 1.4, 4.2.3 контракта, государственный заказчик перечислил подрядчику платежными поручениями N 170 от 30.10.2008 г., 112 от 04.08.2008 г., N 219 от 30.12.2008 г., N 108 от 24.07.2008 г., N 214 от 17.12.2008 г., N 195 от 02.12.2008 г., N 127259 от 24.12.2010 г., N 102261 от 02.11.2010 г., N 49120 от 07.06.2010 г., N 17720 от 29.12.2010 г., за вычетом не подлежащих оплате проектно-изыскательских и других работ, затрат и резервов, согласно главам 8-12 и строкам 212 и 214 сводного сметного расчета, подлежащую оплате за выполнение работ по строительству и реконструкции за 172 объекта сумму, а именно 50 266 120 руб. с учетом НДС (т. 1 л.д. 41-50).

Истец обратился к ответчику с претензией, в которой указал на частичное исполнение последним условий договора.

В ответе от 08.06.2011 г. N 798/1 на вышеуказанную претензию ЗАО "Орбита" признало то обстоятельство, что работы по государственному контракту выполнены подрядчиком не в полном объеме и выразило намерение и готовность выполнить работы в рамках указанного контракта на 42 объектах в срок не позднее 31.10.2011 г.

Несмотря на это, работы так и не были выполнены в полном объеме.

Поскольку ответчиком не исполнены обязательства по строительству и реконструкции 78 объектов, при отсутствии результатов сдачи работ, после расторжения договора, истец обратился в суд с иском о взыскании 17 680 130 руб., состоящих из общей сметной стоимости работ, включающие 78 объектов, при наличии оплаты ответчику 50 266 120 рублей, стоимости строительных и монтажных работ за 172 объекта, согласно проектно-сметной документации и сводному сметному расчету.

В свою очередь, считая государственный контракт ничтожным на основании ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ЗАО "Орбита" обратилось в арбитражный суд с встречным иском.

Суд первой инстанции, вынося оспариваемое решение, руководствовался ст.ст. 307, 309, 310 ГК РФ об обязанности исполнения принятых на себя обязательств и недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, нормами ГК РФ договорах подряда, федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 94-ФЗ), федеральным законом от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ N 135-ФЗ).

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовав доказательства, представленные сторонами и, правильно применив нормы материального и процессуального права, принял обоснованный судебный акт по существу спора. Данный вывод судебная коллегия Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда основывает на следующем.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В соответствии со ст. 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с п. 1 ст. 11 ГК РФ арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав.

Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с рассматриваемым требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права потребовать исполнения определенного обязательства от ответчика, наличия у ответчика обязанности исполнить это обязательство и факта его неисполнения последним.

В соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий согласно правилам статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается.

Статья 740 ГК РФ предусматривает, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работ (сметы) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работ считается твердой.

В соответствии с п. 4.1 ст. 9 ФЗ N 94-ФЗ, цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных законом, или снижения цены по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения Государственного контракта.

По итогам торгов общая стоимость работ, оплачиваемая государственным заказчиком за полное выполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, определена в сумме 54 032 352,30 руб. включая НДС.

В силу п. 1 ст. 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, при отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В составе аукционной документации была размещена информационная карта аукциона, п. 3 которой устанавливал, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 54 855 180 рублей, а также был размещен сводный сметный расчет стоимости строительства, определяющий наименование и местонахождение объектов, перечень и сметную стоимость строительных и монтажных работ, оборудования по каждому из 172 объектов (1-3 очереди).

Подавая заявку на участие в аукционе, ЗАО "Орбита" фактически дало согласие на предложенных аукционной документацией условиях участвовать в торгах, по итогам подписать контракт и выполнить работы в любом случае в полном соответствии с требованиями документации об аукционе и в пределах предложенной стоимости контракта.

После подведения итогов аукциона и подписания государственного контракта у сторон не возникло разногласий по его предмету, и они сочли возможным приступить к его исполнению.

Согласно проектно-сметной документации и сводному сметному расчету стоимости строительства, стоимость строительных и монтажных работ по 172 объектам составляет 50 266 120 рублей, с учетом НДС.

В ходе рассмотрения дела, каких-либо заявлений в отношении проектно-сметной документации, в том числе и на предмет ее изготовления, давности составления, в порядке ст. 161 АПК РФ ответчиком не представлено.

В период с 31.10.2008 г. ответчик выполнял для истца работы и предоставлял справки формы КС-3 за период с 01.10.2008 г. по 31.10.2008 г., с 01.11.2008 г. по 26.11.2008 г., с 01.12.2008 г. по 15.12.2008 г., с 01.06.2010 г. по 30.07.2010 г., с 01.11.2010 г. по 15.12.2010 г., с 01.10.2010 г. по 29.10.2010 г., с 31.07.2010 г. по 30.09.2010 г., с 01.11.2010 г. по 30.11.2010 г., а так же акты формы КС-2 за указанный период.

Истец подписывал указанные документы без замечаний и у сторон в отношении данных объектов спор отсутствует.

В свою очередь ответчик не представил судам доказательств выполнения результатов работ относительно поименованных 78 объектов, оформленных приложениями к акту от 03.05.2011 г., как до момента расторжения контракта, так и после его расторжения, в ходе разбирательства по делу (т. 1 л.д. 53-57, 100-101, 104, 106-107).

Расторжение договора заказчиком в одностороннем порядке влечет за собой возникновение на стороне подрядчика неосновательного обогащения в размере оплаченных, но не выполненных подрядчиком работ (Определение ВАС РФ от 21.02.2011 г. N ВАС-574/11 по делу N А71-14577/2009).

Согласно ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии с п. 2 указанной статьи, правила, предусмотренные гл. 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Обязательство из неосновательного обогащения возникает при наличии трех условий: наличия приобретение или сбережение имущества; приобретение или сбережение произведено за счет другого лица; отсутствуют правовые основания для приобретения или сбережения имущества.

По мнению суда апелляционной инстанции, ответчик фактически сберег денежные средства при отсутствии к тому законных оснований и должен в соответствии со статьей 1102 ГК РФ возвратить неосновательно сбереженное.

В соответствии со ст. 1107 ГК РФ лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции законно и обоснованно удовлетворил требования истца в полном объеме.

Доводы ответчика об отсутствии проектно-сметной документации обоснованно были отклонены судом первой инстанции, поскольку начиная с 31.10.2008 г. ответчик предоставлял истцу справки формы КС-3 и акты формы КС-2, где основания их составления соответствуют предмету заключенного договора. Таким образом, ответчик не мог производить работы без проектной документации по собственному усмотрению, при имеющихся в материалах дела сведениях о ее разработке и утверждении 04.05.2008 г. При этом переписка сторон, имеющаяся в материалах дела, не содержит требований и возражений сторон относительно невозможности осуществления строительных работ по причинам отсутствия проектно-сметной документации. Доказательств обратного ответчиком представлено не было (т. 1 л.д. 128 - 135).

Фактически работы выполнялись ответчиком в соответствии с проектной документацией (включая сметы), разработанной ЗАО "Техно-С.Петербург".

Доводы ответчика о необоснованности иска по причине добровольной оплаты истцом части работ по более высокой цене, что, по его мнению, является согласованным сторонами изменением цены государственного контракта, а также довод, что контракт расторгнут, и стороны не имеют друг перед другом обязательств, суды находят несостоятельным

Согласно п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работ (сметы) может быть приблизительной или твердой.

Соответственно, стоимость каждого вида работ сама по себе является твердой стоимостью в отношении данного вида работ.

В соответствии с п. 1 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В силу п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем, подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Подписанные истцом акты формы КС-2, в которых вместо предусмотренного проектом и сметами индекса удорожания 3,01 применен индекс 5,12, само по себе не может расцениваться как достигнутое по соглашению сторон и оформленное надлежащим образом изменение стоимости и (или) объема работ.

Данный коэффициент применен при выполнении в 2010 году работ на 85 объектах, что фактически привело к завышению стоимости работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, без учета применения данного коэффициента к работам, не предусмотренным проектно-сметной документацией.

Как было указано выше, в соответствии с п. 4.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ, цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных законом, или снижения цены по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения Государственного контракта.

Следовательно, не могла быть изменена стоимость части работ в сторону увеличения за счет уменьшения общего объема работ, подлежащих выполнению.

В соответствии с п. 11.2 государственного контракта, любые изменения и дополнения к Контракту, не противоречащие действующему законодательству РФ, оформляются дополнительными соглашениями Сторон в письменной форме и подлежат регистрации в реестре государственных контрактов Белгородской области.

Какие-либо соглашения об изменении цены государственного контракта и (или) объема работ заключенные сторонами и зарегистрированные в установленном порядке, в материалы дела не представлены. Наличие таких соглашений истец отрицает.

На основании ч. 6 ст. 9 ФЗ N 94-ФЗ в государственном контракте (п. 4.2.4) предусмотрено, что цена контракта является фиксированной и подлежит изменению лишь в случае изменения потребности в объемах выполненных работ в размере не более 10% с пропорциональным изменением объема работ.

При этом, согласно ч. 6 ст. 9 Закона N 94-ФЗ, в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта, с внесением соответствующих изменений в контракт.

В рассматриваемом случае имело место непредусмотренное Государственным контрактом изменение объема работ в пределах десяти процентов с пропорциональным изменением цены контракта и внесением в него соответствующих изменений, а завышение стоимости работ по одной части объектов и отказ ответчика от выполнения другой части работ, при полной оплате истцом всей суммы по контракту.

В соответствии со ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ, внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы, подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 ГК РФ пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Из материалов дела следует, что доказательств внесения заказчиком изменений в техническую документацию в материалы дела не представлено, равно как и доказательств направления предложений о необходимости внесения таких изменений..

То обстоятельство, что контракт расторгнут, и стороны не имеют друг перед другом обязательств, не исключает возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, в соответствии с п. 4 ст. 453 ГК РФ.

Также правомерно было отказано и в удовлетворении встречного иска.

Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли.

В силу положений ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (ст. 421 ГК РФ).

Пунктом 4 ст. 421 ГК РФ предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Из материалов дела, условий договора (с учетом дополнительных соглашений N 1-3) следует, что сторонами согласованы все существенные условия договора.

Из смысла ст. 432 ГК РФ следует, что вопрос о заключенности договора по причине несогласованности существенных условий можно обсуждать только до начала его исполнения. Если хотя бы одна из сторон начала исполнение, то такой договор признавать незаключенным нельзя. Исполнение договора одной стороной и принятие этого исполнения другой свидетельствуют о наличии общей воли сторон на возникновение гражданских прав и обязанностей путем совершения по отношению к конкретному предмету указанных действий, а, следовательно, и о наличии сделки.

После подведения итогов аукциона и подписания Государственного контракта у сторон не возникло разногласий по его предмету, и они сочли возможным приступить к его исполнению.

Суды отмечают и то обстоятельство, что строительно-монтажные работы на большей части из 172 объектов, указанных в сводном сметном расчете, входившем в состав аукционной документации, ответчиком выполнялись, оплачивались, что подтверждается исполнительской документацией ЗАО "Орбита", проектно-сметной документацией, справками и актами форм КС-2 и КС-3.

Следовательно, оснований для сомнений в наличии воли сторон и наличии сделки, предусмотренной Государственным контрактом, у судов не имеется.

Также является несостоятельным довод ЗАО "Орбита" о признании на основании ч. 3 ст. 17 ФЗ 135-ФЗ государственного контракта ничтожным.

Согласно ч. 4 ст. 17 ФЗ N 135-ФЗ нарушение правил, установленных данной статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Таким образом такая сделка может быть признана недействительной в силу оспоримости, а не является ничтожной.

Согласно ч. 2 ст. 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка (пункт 1 статьи 179), либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной.

Поскольку, ответчику было известно об обстоятельствах, являющихся, по его мнению, основанием для признания сделки недействительной, не позднее 08.07.2008 г. (момента заключения государственного контракта), у судов имеются основания для применения срока исковой давности, о необходимости применения которой фактически было заявлено истцом в отзыве на встречный иск и подтверждено в судебном заседании.

Таким образом, обжалуемое решение является законным и обоснованным.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что государственный контракт является незаключенным в силу недействительности аукциона, несостоятелен по указанным выше основаниям, а также в силу следующего.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Заявитель апелляционной жалобы не представил доказательств того, что в аукционную документацию незаконно включены какие-либо, не связанные технологически и функционально виды работ, и указанными действиями были нарушены его права и законные интересы.

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о завышенности индекса удорожания, несостоятелен по указанным выше основаниям.

Стороны согласовали цену договора, а также порядок внесения изменений в договор. Доказательства соблюдения данного порядка при увеличении стоимости работ, в материалы дела не представлены.

Ответчик не представил доказательств того, что возрастание стоимости работ невозможно было предусмотреть при его заключении, т.к. сам по себе индекс удорожания динамически изменяется и не в полной мере отражает динамику изменения цены на отдельный вид материала или услуг. Истец и ответчик, в 2008 году добровольно согласовали фиксированный индекс - 3,01.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при вынесении решения судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 2 000 руб., уплаченной по чеку-ордеру N 2131385098 от 18.05.2012 г. относятся на заявителя и возврату из федерального бюджета не подлежат.

Руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 25.04.2012 г. по делу N А08-9042/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Орбита" - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Л.А. Колянчикова А.С. Яковлев