Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2012 г. N 07АП-5839/12

г. Томск

31 августа 2012 г.

Дело N А45-9560/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Кривошеина С.В., Хайкина С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ломиворотовым Л.М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Глушкова Л.Н. по доверенности от 10.01.2012;

от ответчика: Иркагалиева С.Т.по доверенности от 27.03.2012;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Перлит-Строй"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.05.2012

по делу N А45-9560/2012 (судья Печурина Ю.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Перлит-Строй"

(ОГРН 1075403000661, ИНН 5403190900), г.Новосибирск

к открытому акционерному обществу "ТРАНССЕРВИС"

(ОГРН 1025403197434, ИНН 5407181328), г.Новосибирск

о признании договора субподряда незаключенным и взыскании задолженности за выполненные работы,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Перлит-Строй" (далее - истец, ООО "Перлит-Строй") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к открытому акционерному обществу "ТРАНССЕРВИС" (далее - ответчик, ОАО "Транссервис") о признании договора субподряда от 01.04.201 N 18 незаключенным, взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 765 001, 94 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 230 157 руб.

В ходе рассмотрения дела истец ходатайствовал об уточнении исковых требований, просил взыскать с ответчика долг в размере 765 000 руб., проценты в размере 329 277,42 руб.

Ходатайство как соответствующее требованиям статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено, уточнение иска судом принято.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.05.2012 исковые требования удовлетворены частично, с ОАО "ТРАНССЕРВИС" в пользу ООО "Перлит-Строй" взыскана неустойка в сумме 96 495,85 руб., в удовлетворении требования о признании договора субподряда от 01.04.2011 N 18 незаключенным и взыскании задолженности по оплате выполненных работ в сумме 765 000 руб. отказано.

Не согласившись с состоявшимся решением суда первой инстанции, ООО "Перлит-Строй" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что решение суда незаконно и необоснованно, вынесено с нарушением норм материального права. Апеллянт полагает, что договор субподряда N 18 от 01.04.2011 подписан истцом с условием подписания протокола разногласий, а протокол разногласий ответчиком не подписан, следовательно, сторонами не достигнуто соглашение по спорным условиям договора, разногласия не устранены, договор является незаключенным.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ОАО "Транссервис" в отзыве на апелляционную жалобу возражает против доводов апеллянта, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Письменный отзыв приобщен судебной коллегией к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, настаивала на удовлетворении апелляционной жалобы. Представитель ответчика поддержала позицию, изложенную в отзыве.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 28.02.2011 между Департаментом энергетики и коммунального хозяйства г. Новосибирска (Муниципальным заказчиком) и ОАО "ТРАНССЕРВИС" (Исполнителем) заключен муниципальный контракт по ремонту внутриквартальных территорий Железнодорожного района г.Новосибирска.

Во исполнение указанного муниципального контракта 01.04.2011 между ОАО "ТРАНССЕРВИС" (Генподрядчиком) и ООО "Перлит-Строй" (Субподрядчиком) был подписан договор субподряда N 18, по которому Субподрядчик обязался в установленный договором срок выполнить работы по ремонту внутриквартальных территорий Железнодорожного района, а Генподрядчик обязался принять и оплатить обусловленную договором цену.

В разделе 3 названного договора стороны указали, что цена выполняемых работ определена в размере 14 852 000 рублей и включает в себя: НДС, уплату всех налогов и сборов, прочие обязательные платежи, за исключением резервируемых 5% от стоимости работ и материалов на гарантийный период, который составляет 3 года (пункт 3.1).

Резервируемая сумма в размере 5%, включая НДС, от стоимости выполненных работ (за вычетом произведенных удержаний, если таковые производились в гарантийный период) подлежит оплате Субподрядчику в течение 30 рабочих дней после окончания Гарантийного периода и выставления счета.

Гарантийный срок начинает течь с даты подписания Генподрядчиком Акта приемки законченных работ по договору (пункт 3.1.1. договора).

Субподрядчик вправе предоставить Генподрядчику банковскую гарантию в размере 5% от суммы договора вместо резервирования денежных средств на гарантийный период (пункт 3.1.2. договора).

Из пункта 3.2. договора следует, что Подрядчик уплачивает Заказчику за генподрядные услуги 1% от стоимости выполненных работ, данная сумма удерживается пропорционально принятым и оплаченным работам.

Судом установлено, что истец произвел работы по ремонту внутриквартальных территорий в Железнодорожном районе города Новосибирска в полном объеме. Ответчик без замечаний 30.09.2011 принял выполненные работы, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ и Справками о стоимости выполненных работ на сумму 12 750 000,12 руб.

Как утверждает истец и не оспаривает ответчик 13.12.2011 стороны произвели зачет взаимных требований на сумму 10 622 785 руб., о чем подписан Акт N 13/12-1, содержащий ссылку на спорный договор.

30.12.2011 ответчик оплатил истцу 500 000 рублей, а 23.01.2012 ещё 862 215,06 руб.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.1.1. сумма удержания 5% составила 637 500 руб.

Сумма удержанных генподрядных услуг на условиях пункта 3.2. договора составила 127 500 руб. Итого, общая сумма удержания составила 765 000 руб.

Истец утверждая, что при заключении спорного договора им был составлен протокол разногласий от 06.05.2011, представил в материалы дела указанный протокол, подписанный ООО "Перлит-Строй" в одностороннем порядке.

Из текста данного протокола усматривается, что этим протоколом из текста договора исключен ряд пунктов, включая пункты 3.1.1, 3.1.2.

Согласно части 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

В силу статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась.

В соответствии со статьей 438 Гражданского кодекса Российской Федерации офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора. Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом.

Как следует из содержания статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

В подтверждение того, что истец направлял в адрес ответчика протокол разногласий от 06.05.2011 им представлено уведомление о вручении почтового отправления с датой вручения 31.01.2010 года, уведомление о вручении почтового отправления с датой вручения 26.05.2011 года (л.д. 7, т.2) и сопроводительное письмо от 11.05.2011 года N 251, с отметкой вручении протокола разногласий.

После заявления ответчиком в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о фальсификации сопроводительного письма от 11.05.2011 года N 251 (л.д. 8, т.2) суд, с согласия истца, исключил указанное письмо из числа доказательств, что отражено на диске с аудиозаписью судебного заседания.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что введомление о вручении почтового отправления с датой вручения 31.01.2012 не может свидетельствовать о состоявшемся изменении условий договора в момент его заключения, поскольку содержимое указанного почтового отправления направлено в адрес ответчика после подачи иска в суд, о чем свидетельствует, проставленные на уведомлении штемпели от 31.01.2012 и от 02.02.2012.

Из ответа ОСП УФПС "Почта России" от 17.04.2012 следует, что 14-значный номер регистрационного почтового отправления указывается на оборотной стороне бланка уведомления. Оттиск почтового календарного штемпеля ОПС проставляется на лицевой стороне бланка уведомления с датой приема почтового отправления. При выдаче почтового отправления адресату проставляется оттиск почтового штемпеля в правом нижнем углу оборотной стороны бланка.

Согласно пункту 32 Постановления Правительства РФ от 15.04.2005 N 221 "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи" Регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы принимаются в объектах почтовой связи с обязательным указанием адреса отправителя.

При приеме регистрируемого почтового отправления или почтового перевода отправителю выдается квитанция. В квитанции указываются вид и категория почтового отправления (почтового перевода), фамилия адресата (наименование юридического лица), наименование объекта почтовой связи места назначения, номер почтового отправления (почтового перевода).

Подлинность уведомления о вручении почтового отправления с датой вручения 26.05.2011 вызывает сомнения, поскольку дата вручения указана - 26.05.2011, а почтовые штемпели датированы: один -26.05.11, а второй - 19.12.11 года. Кроме того, указанное уведомление не содержит 14-значный номер почтового отправления, на лицевой стороне уведомления отсутствует штемпель с датой приема, истцом не представлена почтовая квитанция, свидетельствующая о регистрации данного почтового отправления. В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно признал указанное уведомление недопустимым доказательством по делу.

Обстоятельство передачи протокола разногласий непосредственно руководителю ОАО "ТРАНССЕРВИС" - Терещенко К.В не нашло своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, поскольку суд усмотрел его заинтересованность в исходе дела и отнесся к его показаниям критически, так как Терещенко К.В., являясь генеральным директором ОАО "ТРАНССЕРВИС" в момент подписания договора субподряда, в настоящее время является руководителем ООО "Перлит-Строй".

Таким образом, обстоятельство направления истцом в адрес ответчика протокола разногласий к договору субподряда от 01.04.2011 не нашло своего подтверждения в ходе судебного разбирательства и материалами дела не подтверждается.

Исследуя договор субподряда от 01.04.2011 N 18 апелляционный суд не усматривает оснований для признания его незаключенным.

Как следует из материалов дела, ООО "Перлит-Строй текст протокола разногласий в адрес ОАО "ТРАНССЕРВИС" не направляло, ОАО "ТРАНССЕРВИС" указанного протокола разногласий не подписывало, следовательно, стороны действовали в рамках подписанного 01.04.2011 договора субподряда N 18.

Учитывая, что ответчик, удерживая сумму в размере 765 000,06 руб., исходил из действующих условий, предусмотренных пунктами 3.1, 3.1.1., 3.1.2., 3.2. договора субподряда от 01.04.2011 года N 18, оставшуюся сумму выполненных истцом работ оплатил, задолженность у ответчика перед истцом по указанному договору отсутствует.

Вместе с тем, судом установлено, что работы оплачены ответчиком с нарушением срока, установленного пунктом 4.2. договора. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, в силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 8.2 договора субподряда установлено, что в случае просрочки исполнения Генподрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, Субподрядчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется от суммы неисполненных обязательств за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства до момента его фактического исполнения, но не более 5% от суммы неисполненного обязательства. Размер неустойки устанавливается в размере одной трехсотой, действующей на день уплаты ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Учитывая, что, заявляя требование о взыскании законной неустойки, истец основывался на незаключенности договора субподряда, им неверно определен момент возникновения обязательств по оплате.

Так истец рассчитывает неустойку с 30.09.2011 - дня подписания последнего Акта КС-2.

Однако, условиями действующего договора (пункт 4.2.) предусмотрено, что оплата выполненных и принятых работ будет производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика в течение 2 (двух) банковских дней после подписания акта выполненных работ и поступления денежных средств Генподрядчику от Муниципального заказчика. Обязательным условием оплаты является поступление соответствующих денежных средств от Муниципального заказчика.

Из представленных ответчиком платежных поручений следует, что Муниципальный заказчик перечислял денежные средства ответчику в следующем порядке:

16.11.2011 - 6 070 758 руб.; 18.11.2011 - 86 011 руб.; 22.11.2011 - 4 459 374,99 руб.; 23.11.2011 - 2 141 056 руб.

Согласно контррасчету ответчика, сумма неустойки составила 96 495,85 руб.

Апелляционный суд, проверив контррасчет, поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что он составлен правильно, оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не усматривает.

Доводы апеллянта не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда Новосибирской области.

При принятии обжалуемого по делу судебного акта судом первой инстанции с достаточной полнотой установлены все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, правильно применены нормы материального права, регулирующие эти отношения, и не допущено нарушений норм процессуального права, нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции также не допущено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции относятся в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24 мая 2012 года по делу N А45-9560/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

С.В. Кривошеина С.Н. Хайкина