Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2012 г. N 09АП-25614/12

г. Москва

4 сентября 2012 г.

Дело N А40-27108/12-157-241

Резолютивная часть постановления объявлена "03"сентября 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "04"сентября 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Титовой И. А., Стешана Б.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Проекттранссторй"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 июля 2012 г.

по делу N А40-27108/12-157-241 принятое судьёй Г.С. Александровой

рассмотрев дело по иску ООО НПО "ДИАР" к ОАО "Проекттранстрой" о взыскании задолженности в размере 9.301.000 руб. 00 коп., неустойки в размере 655.000 руб. 00 коп., расходов на оплату представителя в размере 50.000 руб. 00 коп.

При участии сторон:

от ООО НПО "ДИАР": Суров М. А. по доверенности от 11.01.2011 г. N 29

от ОАО "Проекттранстрой": не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО НПО "ДИАР" обратилось в Арбитражный суда города Москвы с исковым заявлением к ОАО "Проекттранстрой" о взыскании суммы задолженности в размере 9.301.000 руб. 00 коп., неустойки в размере 655.000 руб. 00 коп., расходов на оплату услуг представителя в размере 50.000 руб. 00 коп., с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 04.07.2012 г. по делу N А40-27108/12-157-241 взыскано с ОАО "Проекттранстрой" в пользу ООО НПО "ДИАР" сумма задолженности в размере 9.301.000 руб. 00 коп., неустойка в размере 655.000 руб. 00 коп., расходы на оплату услуг представителя в размере 35.000 руб. 00 коп., расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 72.780 руб. 00 коп.

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение в части взыскания неустойки отменить и принять по делу новый судебный акт. Указал, что Договор строительного подряда N ФЦ-43-08-397/08 от 29.10.2008 года является незаключенным, так как в нем не согласованы условия о сроке начала и окончания работ, а потому взыскание с ответчика неустойки в размере 655 000, 00 руб. неправомерно.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель истца с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с п.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, законность и обоснованность решения проверяется апелляционным судом только в части размера подлежащей взысканию договорной неустойки.

Проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 29.10.2008 г. между ООО НПО "ДИАР" (исполнитель) и ОАО "Проекттрансстрой" (заказчик) был заключен договор N ФЦ-43-08-397/08, согласно которому заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по разработке разделов "Инженерно-технические мероприятия гражданской обороны. Мероприятия по предупреждению чрезвычайных ситуаций" (ИТМ ГОЧС), "Перечень мероприятий по обеспечению пожарной безопасности" и четырех проектов приспособления помещений под противорадиационные укрытия (ПРУ) в составе проекта строительства подъездного железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей от ст. Улак до ст. Эльга. (п. 1.1 договора). Требования к работе, программа ее выполнения, технико-экономические параметры продукции, получаемой в ходе выполнения договора, определяются согласованными сторонами техническим заданием, являющимся неотъемлемой составной частью договора. (Приложение N 1).

В соответствии с пунктом 1.4 договора содержание, сроки выполнения работы определяются календарным планом выполнения работ (Приложение N 2). Согласно календарному плану, срок исполнения: начало - с момента оплаты аванса и предоставления всех необходимых исходных проектных материалов; окончание - 90 календарных дней с момента начала работы.

В п.2 дополнительным соглашением N 1 от 11.03.2010 г. к договору N ФЦ-43-08-397/08 от 29.10.2008 г. стороны согласовали внести следующие изменения в Календарный план: срок предоставления документации стадии "Проект" - 30.06.2010 г., рабочей документации на ПРУ- 31.07.2011 г. (л.д. 21).

В разделе 2 договора стороны согласовали стоимость работ и порядок расчетов. В соответствии с п. 2.1. договора стоимость проведения работ по договору составляет 13.100.000 руб. 00 коп., в том числе НДС 18%- 1.998.305 руб. 08 коп.

Согласно п. 2.2 договора цена работ является открытой и подлежит уточнению на основании исполнительных смет (по фактическим затратам). Исполнительные сметы являются неотъемлемыми приложениями к акту; Дата в акте N 1 проставляется заказчиком в день подписания акта (дату не следует указывать).

В соответствии с п. 2.3 договора, оплата работы производится авансовым платежом 10% от суммы договора в течение 15 дней с момента подписания договора, с последующим пропорциональным зачетом выплаченного аванса после получения аванса от генподрядчика.

Согласно п. 2.4. договора, оплата выполненных работ по договору осуществляется в течение 10 дней с момента подписания обеими сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по настоящему договору и поступления средств от генерального заказчика.

В соответствии с п. 3.1 договора, порядок выполнения работ по настоящему договору определяется Техническим заданием и Календарным планом.

Согласно п..3.4. договора, заказчик в течение 5 дней со дня получения акта сдачи-приемки работ и отчетных документов, указанных в техническом задании, обязан организовать рассмотрение продукции, полученной в ходе выполнения исполнителем настоящего договора, и направить исполнителю подписанный акт сдачи-приемки или мотивированный отказ от приемки работ.

Ответчик платежным поручением N 4 от 27.11.2008 г. перечислил истцу аванс по договору в размере 1.310.000 руб. 00 коп. (л.д. 23).

Во исполнение условий договора истец 24.05.2010 г. направил ответчику раздел "Перечень мероприятий по гражданской обороне, мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" (ИТМ ГОЧС) в составе проекта строительства подъездного железнодорожного пути к Эльгинскому

месторождению углей от ст. Улак до ст. Эльга, который был получен представителем ответчика 24.05.2010 г. (л.д. 25).

26.05.2010 г. истец направил ответчику раздел "Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности" в составе проекта строительства подъездного

железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей от ст. Улак до ст. Эльга, который был получен представителем ответчика 27.05.2010 г. (л.д. 26).

10.06.2010 г. истец направил ответчику проекты строительства отдельно стоящих противорадиационных укрытий в составе проекта строительства подъездного железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей от ст. Улак до ст. Эльга: ст. Эльга, ст. А, ст. Б и ст. Верхний Улак на стадии "Проект"; а также для подписания акт приемки-сдачи выполненных работ и счет на окончательную оплату, которые были получены представителем ответчика 10.06.2010 г. (л.д. 27-28).

16.08.2010 г. истец направил ответчику проекты строительства отдельно стоящих противорадиационных укрытий в составе проекта строительства подъездного железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей от ст. Улак до ст. Эльга: ст. Эльга, ст. А, ст. Б и ст. Верхний Улак на стадии "Рабочий проект". (л.д. 30).

17.10.2011 г. ответчик направил истцу письмо, согласно которого он не имеет возможности подписать акты выполненных работ по договору N ФЦ-43-08-397/08 от 29.10.2008 г. и оплатить их, поскольку все работы первоначально принимаются генеральным заказчиком и оплачиваются после поступления денежных средств от генерального заказчика. (л.д. 31).

20.03.2012 г. ответчик направил истцу письмо, согласно которого ответчик передавал истцу замечания по акту посредством телефонной связи и электронной почты, а также, что истцу необходимо предоставить акт сдачи-приемки работ с учетом следующих замечаний: ответчиком не получены исполнительные сметы к акту сдачи-приемки работ с обоснованием применяемых коэффициентов.

Ответчик ненадлежащим образом исполнял обязательства по договору, в части оплаты выполненных работ, в результате чего у него образовалась задолженность в размере 9.301.000 руб. 00 коп.

Поскольку задолженность по оплате работ произведена частично, задолженность составляет 9 301 000 руб. руб., суд удовлетворил требования истца, взыскав с ответчика на основании ст.ст. 711, 746, 753 ГК РФ задолженность в указанном размере.

В этой части решение не обжалуется.

В соответствии с п.4.2. договора, заказчик за нарушение сроков оплаты выполненных работ уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы договора.

На основании указанного пункта истцом начислена неустойка в размере 655 000 руб. 00 коп. за период с 22.06.2010 г. по 20.02.2012 г

Поскольку обязательства должны исполняться надлежащим образом и односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим (ст.ст. 309, 310 ГК РФ), суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца в части взыскания неустойки.

Довод ответчика о том, что Договор строительного подряда N ФЦ-43-08-397/08 от 29.10.2008 года является незаключенным, так как в нем не согласованы условия о сроке начала и окончания работ, а потому взыскание с ответчика неустойки в размере 655 000, 00 руб. неправомерно, судом апелляционной инстанцией, отклоняется.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Статья 190 Кодекса предусматривает, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В соответствии с п. 3.1 договора, порядок выполнения работ по настоящему договору определяется Техническим заданием и Календарным планом.

Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор - заключенным. (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.05.2010 N 1404/10).

Кроме того, в Приложении N 2 к Договору NФЦ-43-08-397/08 от 29.10.2008 г. Календарным Планом Работ был установлен срок выполнения начало- с момента оплаты аванса и предоставления всех необходимых исходных проектных материалов, окончание-90 календарных дней с момента начала работ. (л.д.12)., что не противоречит ст. 192 ГК РФ.

Из материалов дела видно, что, заключив соответствующий договор, стороны приступили к исполнению своих обязательств.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции сделал правомерный вывод о заключенности договора, указав на то обстоятельство, что стороны своими конклюдентными действиями по исполнению условий договора фактически подтвердили его заключение и согласование существенных условий.

Таким образом, ссылка ОАО "Проекттранссторй" на незаключенность договора признана несостоятельной как основанная на неправильном толковании норм материального права, противоречащая материалам дела.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 июля 2012 г. года по делу N А40-27108/12-157-241 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Проекттранссторй" - без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "Проекттранссторй" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

И.А. Титова Б.В. Стешан