Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2012 г. N 12АП-6998/12

г. Саратов

05 сентября 2012 г.

Дело N А57-11612/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 сентября 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Александровой Л.Б., Жевак И.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767 ИНН 7707049388 г.Санкт-Петербург)

на решение арбитражного суда Саратовской области от 06.07.2012 по делу N А57-11612/2012 (судья Пермякова И.В.)

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Саратовской области (Управление Роскомнадзора по Саратовской области) (ОГРН 1046405020804 ИНН 6452091572 г. Саратов)

к открытому акционерному обществу "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767 ИНН 7707049388 г. Санкт-Петербург)

о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Ростелеком" - Герасименко М.В. доверенность N 220 от 10.05.2011, Захаров Д.В. доверенность от 03.08.2011,

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Саратовской области - Пиркина Л.В. доверенность N 06-47/6 от 23.01.2012, Нефедова Н.Т. доверенность N 06-47/29 от 03.09.2012,

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Саратовской области обратилось Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Саратовской области (Управление Роскомнадзора по Саратовской области) (далее - Управление Роскомнадзора) о привлечении открытого акционерного общества "Ростелеком" (далее - общество) к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда Саратовской области от 06.07.2012 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Общество не согласилось с вынесенным решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления Управления Роскомнадзора о привлечении общества к административной ответственности по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу Управление Роскомнадзора просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с приказом Управления Роскомнадзора от 13.03.2012 N 103 в период с 20.03.2012 по 06.04.2012 проведена внеплановая документарная проверка в отношении общества.

По результатам проверки установлено, что обществом нарушен п.5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций N 86475, п.32 и п.33 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила оказания услуг).

По результатам проверки составлен Акт проверки N А-8б475-64Т-02/28 от 06.04.2012 и выдано предписание об устранении выявленного нарушения N П-02-13/1330/064 от 06.04.2012 со сроком исполнения - в течение 30 дней со дня получения.

18.04.2012 г. по факту выявленных нарушений государственным инспектором Российской Федерации по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций Доброскоком В.В. в отношении общества составлен протокол N 47 об административном правонарушении, предусмотренном ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Руководствуясь ст.23.1 КоАП РФ Управление Роскомнадзора направило протокол об административном правонарушении и другие материалы административного дела в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, привлекая общество к административной ответственности, исходил из того, что Управлением Роскомнадзора соблюдены требования Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" и Федерального закона от 04.12.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и процессуальные нормы, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции обоснованными по следующим основаниям.

В соответствии со п. 12 ст. 2 Федерального закона "О связи" от 07.07.2003 N 126-ФЗ (далее - Федеральный закон N 126-ФЗ) оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.

В соответствии с п. 1 ст. 46 Федерального закона N 126-ФЗ оператор связи обязан в том числе оказывать услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В соответствии с п. 5 условий деятельности в соответствии с лицензией N 86475, п. 5 раздела XVI Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, оказание услуг должно производиться в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 33 Правил оказания услуг плата за предоставление оператором связи доступа к сети передачи данных взимается однократно.

Согласно п. 32 Правил оказания услуг оператор связи не вправе требовать плату за оказание телематических услуг связи за тот период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что в Управление Роскомнадзора из Управления Президента Российской Федерации по работе с обращениями граждан и организаций, поступила жалоба от Хрущева С.С. по вопросу незаконного снятия денежных средств и некачественного оказания обществом телематических услуг связи.

В связи с необходимостью получения дополнительных сведений, не полученных от общества в ходе рассмотрения обращения и требующих взаимодействия с оператором связи, Управлением Роскомнадзора в период с 20.03.2012 по 06.04.2012 проведена внеплановая документарная проверка в отношении общества.

В результате проверки установлено, что между обществом и Хрущевым С.С. заключен договор об оказании телематических услуг связи от 26.11.2011 N 481376 с применением тарифного плана на оказание телематических услуг связи "Домо-минимум+" по технологии ADSL (технология, при которой для организации доступа используется абонентская линия, выделенная абоненту для оказания услуг телефонной связи, т.е. совместное её использование при оказании услуг телефонной связи и телематических услуг связи).

В состав тарифного плана на оказание телематических услуг связи "Домо-минимум+", с применением которого осуществляется обществом оказание телематических услуг связи Хрущеву С.С, включена плата за предоставление в постоянное пользование порта доступа к сети передачи данных по технологии ADSL, которая взимается ежемесячно, в том числе и за период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось.

Таким образом указанные действия оператора нарушают п. 32 и п. 33. Правил оказания телематических услуг связи.

Судом обоснованно не были приняты доводы общества, что предоставление порта доступа в пользование абонента не является телематической услугой связи, а является неразрывно связанной с ней услугой, что Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрена свобода договора, в связи с чем п.3.1 договора N 481376 от 26.11.2011 предусмотрена оплата абонентом в случае невозможности исполнения договора, возникшей в связи с нарушением абонентом условий договора, стоимости услуги предоставления в пользование абонентской линии/порта доступа.

В соответствии с пунктом 4 раздела XVI Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 г. N 87), предусматривающего лицензионные условия осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи, к телематическим услугам связи относится обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, а также обеспечение приема и передачи телематических электронных сообщений.

Согласно п.2 Правил оказания услуг предоставлением доступа к сети передачи данных является совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи.

В соответствии с п. 7 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161, узел связи - средства связи, выполняющие функции систем коммутации.

На основании абз.28 п.2 Федерального закона N 126-ФЗ средства связи - технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи, включая технические системы и устройства с измерительными функциями

Согласно п.2 Правил оказания телематических услуг связи абонентская линия - линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных.

Техническая возможность предоставления доступа к сети передачи данных - одновременное наличие незадействованной монтированной емкости узла связи, в зоне действия которого запрашивается подключение пользовательского (оконечного) оборудования к сети передачи данных, и незадействованных линий связи, позволяющих сформировать абонентскую линию связи между узлом связи и пользовательским (оконечным) оборудованием.

Административный орган в ходе судебного разбирательства пояснял, что мультиплексор доступа (DSLAM) представляет собой ни что иное, как коммутационное устройство. Наличие свободного порта доступа на мультиплексоре доступа (DSLAM) обеспечивает техническую возможность предоставления доступа к сети передачи данных, в том числе и к сети Интернет по технологии ADSL, и наряду с организацией абонентской линии является необходимым условием для возможности оказания телематических услуг связи.

Таким образом предоставление в постоянное пользование порта доступа к сети передачи данных по технологии ADSL является одним из условий для предоставления доступа к сети передачи данных, что является прямой обязанностью оператора связи в соответствии с п. 4 лицензионных условий лицензии N 86475 от 15.05.2007 на оказание телематических услуг связи.

Как указано выше плата за предоставление оператором связи доступа к сети передачи данных взимается однократно.

Для организации доступа к сети Интернет по технологии ADSL используется абонентская линия, выделенная абоненту местной телефонной сети для оказания услуг телефонной связи, т.е. имеет место совместное использование линии при оказании услуг телефонной связи и телематических услуг связи.

Ежемесячная плата за предоставление в постоянное пользование абонентской линии при оказании услуг телефонной связи, а также при осуществлении деятельности в области оказания услуг связи для целей кабельного вещания предусмотрена п. 4 разделов I и XVII Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, предусматривающих перечни лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг местной телефонной связи и лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей кабельного вещания.

Обязанность по предоставлению в постоянное пользование абонентской линии предусмотрена в лицензионных условиях на осуществление деятельности в области оказания услуг связи для целей кабельного вещания (лицензия от 26.06.2006 N 95581, срок действия до 26.03.2016) и в области оказания услуг местной телефонной связи (лицензия от 04.10.2002 N 86464, срок действия до 27.01.2016).

Таким образом суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что условиями осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 86475 от 15.05.2007 на оказание телематических услуг связи, услуга по предоставлению абоненту и пользователю порта доступа/абонентской линии и т.п. в постоянное пользование не предусмотрена, что также подтверждает неправомерность действий общества.

Довод общества, что предоставление порта доступа в пользование абонента является услугой, неразрывно связанной с телематической услугой связи, суд первой инстанции считает неправомерным в связи с тем, что обязанность оператора связи по обеспечению предоставления доступа к сети связи лицензиата напрямую указана в п.4 выданной обществу лицензии на оказание телематических услуг связи от 15.05.2007 N 86475.

Общество не отрицает, что возможность оказания обществом телематических услуг связи по технологии ADSL без предоставления порта доступа отсутствует.

Обеспечение возможности оказания абоненту телематических услуг связи выполнено обществом при заключении с абонентом договора на оказание услуг передачи данных путем осуществления электрического соединения абонентской линии с узлом сети передачи данных (порт доступа мультиплексора связи DSLAM), в связи с чем позицию общества, что ежемесячная плата за предоставление в пользование порта доступа к сети интернет по технологии ADSL - это плата за поддержание в рабочем состоянии абонентской линии и порта доступа, суд первой инстанции обоснованно посчитал неправомерной.

В связи с тем, что в соответствии с п.22 Правил оказания услуг тарифы и (или) тарифный план для оплаты телематических услуг связи являются неотъемлемой частью договора на оказание телематических услуг связи, требования общества (условия тарифного плана "Домо-минимум+" утверждены приказом Макрорегионального филиала "Волга" ОАО "Ростелеком" от 26.10.2011 N 718) оплаты от абонента Хрущева С.С. за предоставление в постоянное пользование порта доступа к сети передачи данных по технологии ADSL является неправомерным, а условия договора в этой части - противоречащими действующему законодательству Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст.45 Федерального закона N 126-ФЗ договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Согласно п.5 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, ничтожны.

Относительно взимания платы за предоставление в постоянное пользование порта доступа к сети передачи данных за период приостановления оказания телематических услуг связи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что неоказание телематических услуг связи свидетельствует и о невозможности использования порта доступа в этот период.

В соответствии с п.4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Согласно п.1 ст.422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии с п.32 Правил оказания услуг оператор связи не вправе требовать плату за оказание телематических услуг связи за тот период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом суд первой инстанции считает ошибочной позицию общества, что договором правомерно предусмотрено взимание платы за пользование портом доступа в период приостановления оказания телематических услуг в связи с чем указанные действия общества нарушают п.32 Правил оказания телематических услуг связи.

Так как в соответствии с пунктом 4 раздела XVI Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, предоставление доступа к сети, который обеспечивается предоставлением порта доступа, является одним из условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи, неоказание телематических услуг связи свидетельствует и о невозможности использования порта доступа в этот период.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества, что Управление Роскомнадзора вмешивается в хозяйственную деятельность оператора связи, так как тарифы на оказание услуг связи устанавливаются самим оператором.

В соответствии с пунктами 33, 35 и 36 Правил оказания услуг тарифы на предоставление оператором связи доступа к сети передачи данных и/или тарифные планы для предоставления телематических услуг связи, а также их дифференцирование условий, операторами связи устанавливаются самостоятельно, о чем свидетельствует наличие приказа Макрорегионального филиала "Волга" ОАО "Ростелеком" от 26.10.2011 N 718 об утверждении Прейскуранта цен на оказываемыми ОАО "Ростелеком" услуги связи.

Управление Роскомнадзора меры административного воздействия в части установления операторам связи определенных уровней тарифов и их категорий не применяло. Управление Роскомнадзора в этой части указывает на неправомерность и неоднократность взимания платы за предоставление доступа к сети передачи данных, чем по сути, является предоставление в постоянное пользование порта доступа к сети передачи данных по технологии ADSL.

Необоснованными являются и доводы общества, что Управлением Роскомнадзора неправомерно проведена внеплановая документарная проверка согласно Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон N 294-ФЗ).

Согласно п.2 ст. 10 Федерального закона N 294-ФЗ одним из оснований внеплановой проверки является нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены), при этом в соответствии с п.4. ст.10 Федерального закона N 294-ФЗ внеплановая проверка проводится в форме документарной проверки и (или) выездной проверки в порядке, установленном соответственно статьями 11 и 12 настоящего Федерального закона. В соответствии с п.5 ст.10 Федерального закона N294-ФЗ для проведения внеплановой документарной проверки согласование с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности проверяемых юридических лиц, индивидуальных предпринимателей не требуется.

В соответствии с п.6 ст.19 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в отношении лицензиата лицензирующим органом проводятся документарные проверки, плановые проверки и в соответствии с частью 10 настоящей статьи внеплановые выездные проверки. Данные внеплановые выездные проверки проводятся без согласования с органом прокуратуры, за исключением проведения внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в пункте 2 части 10 настоящей статьи.

При этом предметом указанных в части 6 ст. 19 ФЗ N 99-ФЗ проверок лицензиата являются содержащиеся в документах лицензиата сведения о его деятельности, оказываемые услуги, принимаемые лицензиатом меры по соблюдению лицензионных требований, исполнению предписаний об устранении выявленных нарушений лицензионных требований.

Согласно ст. 11 Федерального закона N 294-ФЗ предметом документарной проверки являются сведения, содержащиеся в документах юридического лица, индивидуального предпринимателя, устанавливающих их организационно-правовую форму, права и обязанности, документы, используемые при осуществлении их деятельности и связанные с исполнением ими обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, исполнением предписаний и постановлений органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля.

Организация документарной проверки (как плановой, так и внеплановой) осуществляется в порядке, установленном статьей 14 настоящего Федерального закона, и проводится по месту нахождения органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

Как было указано выше при проведении внеплановой документарной проверки с целью рассмотрения поступившего обращения от Хрущева С.С. о нарушении его прав потребителя телематических услуг связи Управлением Роскомнадзора направлен запрос в адрес юридического лица и его филиала о необходимости представить информацию, касающуюся доводов, изложенных в жалобе. Запрос получен обществом, что подтверждается заказным письмом с уведомлением, направляемым в адрес юридического лица, а также письмом из Саратовского филиала общества о предоставлении информации на запрос. Запрос в адрес юридического лица направлен по почтовому адресу г. Москва ул. 1-я Тверская-ямская, д.14, указанному на сайте юридического лица. Факт получения запроса представителем общества не оспаривался.

Факт получения обществом акта проверки подтвержден письмом Саратовского филиала ОАО "Ростелеком" от 03.07.2012, адресованного Управлению Роскомнадзора, согласно которому на почтовый адрес ОАО "Ростелеком" в г.Москве поступил акт о проведении проверки вх.N 12881 от 06.04.2012, а также извещение о времени и месте составления протокола и явке представителя юридического лица вх. N 13854 от 13.04.2012.

Таким образом общество заблаговременно было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции правомерно считает, что Управлением Роскомнадзора соблюдены требования Федерального закона N 294-ФЗ и Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и процессуальные нормы, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, в связи с чем общество обоснованно привлечено к административной ответственности.

Таким образом суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального права и процессуального права.

При таких обстоятельствах принятый судебный акт отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Саратовской области от 06 июля 2012 года по делу N А57-11612/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

Л.Б. Александрова И.И. Жевак