Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2012 г. N 11АП-8868/12 (ключевые темы: электроэнергия - агентский договор - заем - инвестиции - товарный рынок)

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2012 г. N 11АП-8868/12

г. Самара

05 сентября 2012 г.

Дело N А65-34222/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 сентября 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Семушкина В.С., при ведении протокола судебного заседания Ивановой А.И., с участием:

от ООО "Джойта" - представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представителя Мешковой Г.В. (доверенность от 30 декабря 2011 года),

от третьих лиц: ООО Торговый дом "Арзан" - представитель не явился, извещено,

ООО "Инвестиции и займы" - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 29 августа 2012 года апелляционную жалобу ООО "Джойта"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 08 мая 2012 года по делу N А65-34222/2011, судья Кириллов А.Е., принятое по заявлению ООО "Джойта" (ИНН 1650055175, ОГРН 1031616019588), Республика Татарстан, г.Набережные Челны, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г. Казань, третьи лица: ООО Торговый дом "Арзан", Республика Татарстан, Тукаевский район, д.Белоус, ООО "Инвестиции и займы", Республика Татарстан, Тукаевский район, п.Сосновый бор,

о признании недействительными решения и предписания от 02 ноября 2011 года по делу N 05-327/2011, незаконным и отмене постановления от 06 февраля 2012 года о наложении штрафа по делу N А05-1404/2011 об административном правонарушении по ст.14.31 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Джойта" (далее - ООО "Джойта", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС России по Республике Татарстан, антимонопольный орган) от 02 ноября 2011 года по делу N 05-327/2011, незаконным и отмене постановления УФАС по Республике Татарстан от 06 февраля 2012 года о наложении штрафа по делу N А05-1404/2011 об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности по ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением суда от 01 марта 2012 года дела N А65-34222/2011 и N А65-7686/2012 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела N А65-34222/2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО Торговый дом "Арзан", ООО "Инвестиции и займы".

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 08 мая 2012 года в удовлетворении заявления ООО "Джойта" отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Джойта" просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные обществом требования, ссылаясь на нарушение норм процессуального права, поскольку судом доводы заявителя не исследованы и не дана оценка представленным доказательствам.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя антимонопольного органа, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Республике Татарстан поступило обращение ООО "Инвестиции и займы" (вх.N 307/ж от 27 апреля 2011 года) на действия ООО Торговый дом "Арзан", выразившиеся в необоснованном включении в договор, в соответствии с которым производится поставка электрической энергии, тепловой энергии, водоснабжения, водоотведения объекта ООО "Инвестиции и займы", требований об оплате ежемесячного агентского вознаграждения в размере 10 % от ежемесячной суммы, выставляемой на оплату за предоставленные по данному договору услуги.

На основании информации и документов, представленных ООО ТД "Арзан" и ООО "Инвестиции и займы" установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "Джойта".

В соответствии со свидетельством о государственной регистрации права от 29 апреля 2004 года ООО "ТД "Арзан" является собственником помещения N 2 производственного корпуса N 2, расположенного по адресу: Республика Татарстан, г.Набережные Челны, ул.Коммунальная, д.36.

Электроснабжение помещения ООО "ТД "Арзан", расположенного по адресу: Республика Татарстан, г.Набережные Челны, ул.Коммунальная, д.36, осуществляется на основании агентского договора от 01 марта 2010 года, заключенного между ООО "ТД "Арзан" и ООО "Джойта".

Пунктом 5 агентского договора от 01 марта 2010 года, заключенного между ООО "Джойта" и ООО "ТД "Арзан", предусмотрена оплата вознаграждения в размере 95 копеек (без учета НДС) за 1 (один) квт/ч. электрической энергии, транспортируемой через объекты электросетевого хозяйства ООО "Джойта" на нужды ООО "ТД "Арзан".

В соответствии с п.6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа) собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой- организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

ООО "Джойта" в нарушение действующего законодательства Российской Федерации требовало оплату в виде агентского вознаграждения за осуществление перетока электрической энергии в помещение ООО ТД "Арзан", электрические сети которого присоединены к объектам элёктросетевого хозяйства ООО "Джойта".

По данному факту антимонопольным органом было возбуждено дело и 21 ноября 2011 года вынесено решение N 05-317/2011, которым признало ООО "Джойта" нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части нарушения Правил недискриминационного доступа, выразившегося в требовании оплаты за переток электрической энергии через свои объекты электросетевого хозяйства, что привело к ущемлению интересов общества с ограниченной ответственностью "Инвестиции и займы", а также в части необоснованной угрозы прекращения перетока электрической энергии в помещение, арендуемое ООО "Инвестиции и займы", что приводит либо может привести к ущемлению интересов ООО "Инвестиции и займы".

Антимонопольным органом заявителю было выдано предписание об устранении нарушения ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, в котором ООО "Джойта" предписано осуществлять переток электрической энергии на нужды других лиц, энергопринимающие устройства которых имеют технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства ООО "Джойта", без требования за это оплаты

Согласно ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В силу п.6 Правил недискриминационного доступа собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

В соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220, отделом антимонопольного контроля УФАС России по Республике Татарстан проведен анализ состояния конкурентной среды на локальном рынке услуг по перетоку электрической энергии.

В результате анализа состояния конкурентной среды антимонопольным органом был сделан вывод, что доля ООО "Джойта" на локальном рынке услуг по перетоку электрической энергии в границах электрических сетей, имеющих технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства ООО "Джойта", расположенным в производственном корпусе N 2 по адресу: Республика Татарстан, г.Набережные Челны, ул.Коммунальная, д.36, составляет 100%.

По результатам анализа антимонопольным органом составлен аналитический отчет о состоянии конкурентной среды на рынке услуг по перетоку электрической энергии. Вышеуказанный аналитический отчет по результатам анализа конкурентной среды приобщен к материалам дела.

В соответствии с актом о границе раздела эксплуатационной ответственности электрические сети нежилого помещения N 2 производственного корпуса N 2, расположенного по адресу: Республика Татарстан, г.Набережные Челны, ул.Коммунальная, д. 36, собственником которого является ООО ТД "Арзан", имеют технологическое присоединение к трансформаторной подстанции ТП-4, находящейся во владении ООО "Джойта".

Таким образом, нежилое помещение ООО ТД Арзан" имеет технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства ООО "Джойта".

Учитывая вышеуказанное, электроснабжение помещения ООО ТД "Арзан" осуществляется путем перетока электрической энергии через объекты элетросетевого хозяйства, находящиеся в собственности общества с ограниченной ответственностью "Джойта".

Между ООО "ТД "Арзан" и ООО "Джойта" заключен агентский договор от 01 марта 2010 года. Согласно пункту 1 агентского договора ООО "Джойта" обязуется от своего имени и за счет ООО ТД "Арзан" организовать приобретение у третьих организаций коммунальных услуг (электроэнергия и технологические расходы (потери) при передаче электроэнергии) в помещение, принадлежащее ООО ТД "Арзан". Пунктом 2 этого договора предусмотрено, что ООО ТД "Арзан" за оказанные по агентскому договору услуги оплачивает ООО "Джойта" денежные средства в размере, включающем сумму за потребленную электрическую энергию по счету третьих организаций и сумму вознаграждения. Пунктом 5 агентского договора определено, что ежемесячное вознаграждение ООО "Джойта" составляет 95 копеек (без учета НДС) за 1 (один) кВт/ч.

Проанализировав условия агентского договора, антимонопольный орган установил, что фактически договор не является агентским в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации. Данный договор содержит условия об организации поставки электрической энергии, оплате денежных средств за потребляемую электрическую энергию, то есть условия, которые определяют предмет и необходимые условия договора энергоснабжения.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что ООО "Джойта" осуществляло переток электрической энергии в помещение ООО ТД "Арзан" и получало за это оплату по агентскому договору в виде вознаграждения. Вышеуказанное подтверждается платежными документами (акты, счета-фактуры, платежные поручения) за период с 01 января 2010 года по 30 апреля 2011 года. При этом вознаграждение, предусмотренное агентским договором, по своей сути, не является агентским вознаграждением, а взимается в качестве возмещения затрат ООО "Джойта" на содержание своих объектов электросетевого хозяйства, через которые осуществляется переток электрической энергии на нужды ООО ТД "Арзан".

Вышеуказанные обстоятельства подтверждается письменными пояснениями Ибатуллина Г.Р. - представителя ООО "Джойта" по доверенности от 08 сентября 2011 года (вх. N 8332 от 12 сентября 2011 года), в соответствии с которыми вознаграждение в агентском договоре было установлено с целью возмещения затрат на ежемесячное техническое обслуживание трасформаторной подстанции ТП-4, кабельных линий, капитальный ремонт трансформаторной подстанции ТП-4, ежегодное обслуживание высоковольтных линий ВЛ-6КВ и иных затрат, связанных с обслуживанием объектов электросетевого хозяйства ООО "Джойта".

Однако, как указано выше, в соответствии с п.6 6 Правил недискриминационного доступа недисксобственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической, энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники к иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Таким образом, с целью возмещения затрат на содержание объектов электросетевого хозяйства ООО "Джойта" вправе обратиться в уполномоченный государственный орган с целью установления тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Однако доказательств обращения ООО "Джойта" в уполномоченный государственный орган с целью установления тарифа на услуги по передаче электрической энергии в материалы дела не представлено.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что ООО "Джойта" в нарушение действующего законодательства Российской Федерации требовало оплату за переток электрической энергии через объекты электросетевого хозяйства, находящиеся в собственности ООО "Джойта".

Действия ООО "Джойта" в части взимания платы за осуществления через свои объекты электросетевого хозяйства перетока электрической энергии на нужды ООО ТД "Арзан" привели к ущемлению интересов ООО Торговый дом "Арзан" в части несения дополнительных денежных затрат, не предусмотренных законодательством.

Подтверждением ущемления интересов ООО ТД "Арзан" являются платежные документы за период с 01 января 2010 года по 30 апреля 2011 года, в соответствии с которыми ООО Торговый дом "Арзан" за каждый месяц указанного периода времени в целях электроснабжения своего помещения производило дополнительные затраты в виде оплаты ООО "Джойта" вознаграждения в размере 95 копеек (без учета НДС) за 1 (один) кВт/ч. электрической энергии, транспортируемой через объекты электросетевого хозяйства ООО "Джойта".

В соответствии с информацией, представленной ООО "Джойта" (исх. N 187 от 05 октября 2011 года, а также исходя из платежных документов (счета-фактуры), за период с 01 января 2010 года по 30 апреля 2011 года ООО ТД "Арзан" оплатило сумму в размере 1982984,55 руб. за совершение ООО "Джойта" действий в части организации через свои объекты электросетевого хозяйства перетока электрической энергии в нежилое помещение ООО ТД "Арзан".

Действия ООО "Джойта", выразившиеся в требовании оплаты за переток через свои объекты электросетевого хозяйства электрической энергии, которые привели (могло привести) к ущемлению интересов ООО ТД "Арзан", свидетельствуют о нарушении обществом с ограниченной ответственностью "Джойта" ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции".

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение и предписание соответствуют законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Доводы заявителя о том, что ООО "Джойта" не имеет на товарном рынке услуг по перетоку электроэнергии 100% долю, поскольку данные услуги имеют возможность предоставлять иные предприятия, и ООО ТД "Арзан" после расторжения договора присоединилось к сетям другого юридического лица, не принимаются. Наличие иных сетей электроснабжения и иных организаций, которые могут оказывать указанные услуги, в данном случае не влияют на размер доли заявителя на локальном товарном рынке услуг по перетоку электроэнергии, географические границы которого определены границами присоединенных сетей ООО "Джойта".

На основании решения по делу N 05-372/2011 и протокола об административном правонарушении от 27 декабря 2011 года постановлением от 06 февраля 2012 года антимонопольный орган привлек ООО Джойта" к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

В соответствии со ст.14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент вступления в силу решения антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Событие правонарушения подтверждено решением УФАС России по Республике Татарстан от 02 ноября 2011 года по делу N 05-327/2011, которое является законным и обоснованным.

Согласно ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о принятии заявителем всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства, за нарушение которого он привлечен к административной ответственности, в материалы дела не представлено. Отсутствуют в материалах дела и доказательства, указывающие на невозможность их принятия.

С учетом вышеизложенного материалами дела подтверждено наличие в действиях заявителя вменяемого состава административного правонарушения.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, предусмотренного КоАП РФ, в ходе производства по данному делу об административном правонарушении не установлено. О времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении общество уведомлено своевременно. Срок давности привлечения к административной ответственности не истек. Наказание назначено в соответствии с санкцией статьи 14.31 КоАП РФ.

Оснований для применения ст.2.9 КоАП РФ и освобождения общества от административной ответственности ввиду малозначительности допущенного правонарушения не имеется.

В соответствии со ст.2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Исходя из разъяснений п.18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно п.18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Как видно из материалов дела, допущенное заявителем правонарушение представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношения в области защиты конкуренции на товарном рынке услуг по перетоку электроэнергии. Доказательств исключительного характера совершенного правонарушения не представлено.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не опровергают выводов суда первой инстанции и не являются основанием для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда по основаниям, предусмотренным статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылка общества на прекращение потребления ООО ТД "Арзан" услуг ООО "Джойта" по перетоку электроэнергии не указывают на добровольное устранение нарушения законодательства. Факт правонарушения имел место продолжительное время в период с 01 января 2010 года по 30 апреля 2011 года, всё это время ООО "Джойта" незаконно взимало плату за осуществление перетока через свои объекты электросетевого хозяйства электрической энергии для ООО ТД "Арзан". Доказательств возврата заявителем ООО ТД "Арзан" незаконно полученных денежных средств в материалы дела не представлено, что указывает не неустранение последствий совершенного заявителем правонарушения.

С учетом вышеуказанных обстоятельств оснований для прекращения производства по делу у антимонопольного органа не имелось.

Ссылка заявителя на невозможность исполнения предписания в связи с тем, что он после 30 апреля 2011 года не оказывает ООО ТД "Арзан" услуг по перетоку электроэнергии, несостоятельна. Действительно, на момент вынесения предписания вышеуказанные отношения были прекращены, однако это не указывает на незаконность предписания и указанных в нем требований и не свидетельствует о том, что заявитель не совершал правонарушения. Кроме того, к административной ответственности заявитель был привлечен не за неисполнение предписания.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд выводы суда первой инстанции признает законными и обоснованными.

На основании изложенного решение суда от 08 мая 2012 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО "Джойта".

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 08 мая 2012 года по делу N А65-34222/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

А.А.Юдкин В.С.Семушкин