Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2012 г. N 14АП-5035/12

г. Вологда

03 сентября 2012 г.

Дело N А05-4644/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Осокиной Н.Н. и Потеевой А.В. при ведении протокола с применением аудиозаписи секретарем судебного заседания Воробьевой Н.Н.,

при участии от отдела Федеральной миграционной службы по Ненецкому автономному округу Кузьминой О.М. на основании служебного удостоверения N 002675, выданного 16.04.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу отдела Федеральной миграционной службы по Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 30 мая 2012 года по делу N А05-4644/2012 (судья Бекарова Е.И.),

установил:

предприниматель Хохлов Александр Геннадьевич (ОГРН 309838317500010) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к отделу Федеральной миграционной службы по Ненецкому автономному округу (далее - отдел, отдел ФМС по НАО, административный орган) о признании незаконными и отмене постановлений от 02.04.2012 N 2/12 - 25/12 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в сумме 25 000 рублей за каждое правонарушение.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечен Богданов Павел Васильевич.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 30 мая 2012 года по делу N А05-4644/2012 требования предпринимателя удовлетворены.

Отдел с решением суда не согласился и обратился с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить и принять новый судебный акт. В обоснование своей позиции ссылается на доказанность состава административного правонарушения.

Предприниматель в отзыве с доводами жалобы не согласился, считает решение суда законным и обоснованным.

Отзыв на жалобу от третьего лица не поступил.

Предприниматель и Богданов П.В. надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, поэтому разбирательство по делу произведено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя отдела ФМС по НАО, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, на основании распоряжения от 25.01.2012 N 6 сотрудниками отдела ФМС по НАО проведена проверка соблюдения предпринимателем Хохловым А.Г. положений миграционного законодательства, оформлен акт от 25.01.2012 N 6.

В ходе проверки выявлено, что в 14 часов 30 минут 25.01.2012 в здании МОУ ДОД "Детская школа искусств в г. Нарьян-Мар", расположенном по адресу: г. Нарьян-Мар, ул. Выучейского, д. 24, осуществляют трудовую деятельность без разрешения на работу 24 иностранных гражданина Узбекистана. У 5 иностранных граждан срок пребывания в Российской Федерации закончился в 2011 году, на миграционном учете не состоят.

С названными распоряжением и актом проверки от 25.01.2012 N 6 предприниматель ознакомлен, от их подписи отказался, о чем свидетельствуют соответствующие отметки в них.

Следовательно, данные документы оформлены в соответствии с пунктом 38, подпунктом 8 пункта 66 Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденного приказом МВД РФ и ФМС РФ от 30.04.2009 N 338/97 (далее - Регламент).

При этом отсутствие в распоряжении от 25.01.2012 N 6 некоторых сведений, предусмотренных пунктом 20 Регламента, не повлияло на результаты проверки.

По результатам проверки должностным лицом отдела в отношении предпринимателя составлены протоколы от 30.03.2012 N 2/12 - 25/12 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, согласно которым предприниматель допустил к трудовой деятельности граждан Узбекистана Болтаева Б.Б., Остонова Ш.Б., Остонова Ф.Б., Некова О.О., Нарзиллоева Х.Х., Мирзаева Х.М., Жумаева З.М., Гиёзова Ж.Я., Жураева И.Ё. Худоярова М.М., Хасанова Д.М., Шомуродова С.С., Мирбобоева К.Г. Жураева Э.Е., Хасанова И.С., Маллаева Д.Н., Маманова Р.Л., Исокова А.А., Мусаева М.Х., Рузиева Б.Б., Шарипова З. А.-у., Умарова Р.Р., Габдуллаева З.З., Атоева Б.Б. при отсутствии у них разрешения на работу, тем самым нарушил положения пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

Рассмотрев материалы административного дела, временно и.о. начальника отдела ФМС по НАО вынес постановления от 02.04.2012 N 2/12 - 25/12, которыми Хохлов А.Г. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 25 000 рублей по каждому постановлению.

Предприниматель с названными постановлениями не согласился и обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными и отмене.

Согласно части 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц в сумме от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечаниях к статье 18.15 названного Кодекса указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В силу статьи 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Пунктом 4.1 статьи 13 этого Закона предусмотрено, что особенности осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, определяются статьей 13.1 Закона 115-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 13.1 данного Закона разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 настоящего Закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

В пункте 9 статьи 13.1 Закона 115-ФЗ указано, что работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года.

Как следует из материалов дела, МОУ ДОД "Детская школа искусств в г. Нарьян-Мар" (заказчик) и ООО "Служба заказчика" (подрядчик) заключили муниципальный контракт от 25.09.2011 N 2011.36462 на выполнение работ по ремонту здания, расположенного по адресу: г. Нарьян-Мар, ул. Выучейского, д. 24.

В пункте 1.1 контракта подрядчик обязался выполнить работы своими силами и средствами, и из своих материалов и передать полученные при выполнении работ результаты заказчику. Стоимость работ в соответствии с пунктом 3.1 контракта определена в размере 11 095 546 рублей 92 копеек.

Впоследствии ООО "Служба заказчика" (заказчик) заключило договор на проведение отделочных работ от 29.10.2011 с индивидуальным предпринимателем Хохловым А.Г. (подрядчик), предметом которого является выполнение ремонтных внутренних отделочных работ, в том числе работ по облицовке стен гипсокартонном по металлическому каркасу и окраске внутренних стен здания МОУ ДОД "Детская школа искусств в г. Нарьян-Мар" по ул. Выучейского, д. 24 в объеме согласно локальному сметному расчету.

Стоимость субподрядных работ в соответствии с пунктом 2.1 договора определена в размере 147 704 рублей 75 копеек.

Предприниматель Хохлов А.Г. (заказчик) заключил договор от 29.10.2011 на проведение ремонтных работ с гражданином Богдановым Павлом Васильевичем (подрядчик), в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства по выполнению ремонтных внутренних отделочных работ, в том числе работ по облицовке стен гипсокартонном по металлическому каркасу и окраске внутренних стен здания МОУ ДОД "Детская школа искусств в г. Нарьян-Мар" по ул. Выучейского, д. 24 в объеме согласно локальному сметному расчету.

В пункте 2.1 договора указано, что стоимость субподрядных составляет 100 000 рублей.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В рассматриваемом случае факт привлечения названных выше иностранных граждан к выполнению работ без надлежаще оформленных разрешений подтверждается материалами дела: протоколами от 30.03.2012 N 2/12 - 25/12 об административном правонарушении; протоколами от 25.01.2012 N 2/12 - 25/12 об административном правонарушении, составленными в отношении иностранных граждан; объяснениями гражданина Богданова П.В. от 29.03.2012, 14.05.2012, должностного лица ООО "Служба заказчика" Корж В.Г. от 27.03.2012.

В частности в названных протоколах об административном правонарушении указаны время и место осуществления иностранными гражданами трудовой деятельности, которые совпадают с временем и местом проведения проверки в отношении предпринимателя.

При этом согласно протоколам от 25.01.2012 иностранные граждане признают факт совершенного ими правонарушения, о чем свидетельствуют соответствующие записи в них.

Из объяснения Корж В.Г. от 27.03.2012 следует, что к отделочным работам на объекте привлечен Хохлов А.Г., который осуществлял контроль за их выполнением.

Предприниматель, заключив 29.10.2011 договор с Богдановым П.В., должен был допустить к работам именно его. Данный факт также следует из пунктов 4.1.1, 4.1.4 указанного договора, в силу которых именно Богданов П.В. обязан выполнить все работы по договору, своими силами и средствами обеспечить получение необходимых профессиональных допусков, разрешений и лицензий на право производства работ.

Апелляционная коллегия критически относится к названному договору, поскольку он представлен только в суд первой инстанции и не был предметом рассмотрения административного органа при вынесении оспариваемых постановлений.

При этом из материалов дела следует, что Богданов П.В. является инвалидом с детства, не грамотен.

Согласно справке об образе жизни, составленной старшим лейтенантом полиции участковым уполномоченным полиции УМВД России по НАО, и справке на физическое лицо Богданов П.В. злоупотребляет спиртными напитками, не работает, источником средств к существованию является пенсия по инвалидности. Кроме того, он неоднократно привлекался к административной ответственности за появление в общественных местах в состоянии алкогольного опьянения.

Из объяснения самого Богданова П.В. следует, что в МОУ ДОД "Детская школа искусств в г. Нарьян-Мар" он никогда не был, иностранных граждан для выполнения работ не привлекал, договор подряда не оформлял, денежных средств от предпринимателя не получал, счета в банке не имеет.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", и частью 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Согласно абзацу второму статьи 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Таким образом, противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

На основании части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 этого Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В данном случае предпринимателем не принято всех зависящих от него мер для соблюдения законодательства в сфере трудовой деятельности иностранных граждан.

Доказательств обратного им не предъявлено, равно как не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности осуществления этого в силу объективных, не зависящих от него причин.

Следовательно, в действиях Хохлова А.Г., имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Существенных нарушений процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности судом не установлено, срок давности привлечения (1 год) административным органом соблюден.

Вместе с тем, избранная отделом ФМС по НАО санкция за совершение правонарушений во всех оспариваемых постановлениях не соответствует нормам части 1 статьи 18.15 КоАП РФ с учетом примечания к статье 18.1 Кодекса, согласно которому за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

С учетом вышеизложенного решение суда является законным, оснований для его изменения или отмены, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

Поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, госпошлина в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 30 мая 2012 года по делу N А05-4644/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу отдела Федеральной миграционной службы по Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.Н. Осокина А.В. Потеева