Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2012 г. N 15АП-7188/12

город Ростов-на-Дону

29 августа 2012 г.

дело N А53-27757/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Кузнецова С.А., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.,

при участии:

от истца: представитель Чигрина Л.Н. по доверенности от 23.07.2012, паспорт, представитель Пономарева Н.И. по доверенности от 23.07.2012, паспорт, от ответчика: представитель Надточий Р.В. по доверенности от 02.04.2012, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Южный Строительный Альянс"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2012 по делу N А53-27757/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью

"Южный Строительный Альянс"

(ИНН 6154097970, ОГРН 1056154073250),

к Управлению капитального строительства города Таганрога

(ИНН 6154098974, ОГРН 1066154001847)

о признании существенными нарушений условий контракта,

об обязании изменить пункты 4.1, 4.2 контракта,

принятое в составе судьи Павлова Н.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Южный строительный Альянс" (далее - ООО "Южный строительный Альянс", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Управлению капитального строительства г. Таганрога (далее - управление, ответчик) о признании существенными нарушений ответчиком условий контракта N 48 от 14.10.2009, обязании внести изменения в пункты 4.1, 4.2, муниципального контракта N 48 от 14.10.2009, изложив данные пункты в следующей редакции: "п. 4.1 Подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 настоящего контракта, в сроки, установленные графиком производства работ. Подрядчик обязан приступить к работам с момента подписания контракта. Сроки начала производства работ не зависят от сроков авансирования. Моментом завершения работ считать дату подписания акта приемки-передачи объекта, указанного в п. 1.1 настоящего контракта, от Подрядчика Заказчику.

Объект является переходящим с 2011 года на 2012 год

п. 4.2 Срок действия контракта:

Начало - с момента подписания контракта;

Окончание - 31.12.2012".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2012 по делу N А53-27757/2011в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Южный Строительный Альянс" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявителем приведены следующие доводы:

- в решении суда неверно отражена позиция истца по делу, так, нарушение сроков выполнения работ со стороны подрядчика было вызвано существенными нарушениями контракта со стороны заказчика;

- выводы суда первой инстанции относительно отсутствия доказательств невозможности исполнения контракта без согласования дополнительного объема работ, являются необоснованными, не соответствуют доказательствам, представленным в материалы дела, не соответствуют нормам ст. 70 АПК РФ и ст. 743 ГК РФ;

- в решении суда первой инстанции необоснованно указано, что истцом в материалы дела не представлены доказательства невозможности исполнения контракта в связи с непредставлением заказчиком статического испытания свай;

- указывая в решении на отсутствие в материалах дела доказательств выделения бюджетных средств на исполнение контракта или планирования их выделения в федеральном бюджете и бюджете области на 2012 год, суд первой инстанции не принял во внимание, что данные документы не были затребованы у сторон.

В судебном заседании 25.07.2012 был объявлен перерыв до 01.08.2012.

В судебном заседании 01.08.2012 представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Судебное заседание отложено на 22.08.2012, в котором стороны поддержали свои правовые позиции по делу.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.10.2009 между обществом с ограниченной ответственностью "Южный Строительный Альянс" (подрядчик) и Управлением капитального строительства города Таганрога (подрядчиком) по итогам открытого аукциона (протокол N 75-1677М/ПОАук от 23.09.2009) заключен муниципальный контракт, по условиям которого истец обязался по заданию ответчика с использованием своих материалов выполнить, а ответчик - принять и оплатить выполнение работ по строительству объекта: "Крытый каток с искусственным льдом в г. Таганроге Ростовской области" (без учета: пожарной сигнализации, охранной сигнализации, видеонаблюдения, объектов транспортного хозяйства и связи, наружных сетей водоснабжения, канализации, теплоснабжения и газоснабжения, благоустройства и озеленения территории) в соответствии со сводным сметным расчетом (приложение N 1) (пункт 1.1 контракта) (л.д. 28-33).

Согласно пункту 1.2 контракта сроки выполнения работ определяются графиком производства работ (приложение N 2).

В пункте 2.1 контракта стороны согласовали, что стоимость работ составляет 94 316 000 руб. Цена до окончания срока действия контракта остается твердой и корректировке не подлежит, за исключением случаев, установленных законодательством. Финансирование работ осуществляется за счет средств бюджета г. Таганрога, в том числе за счет субсидий, предоставляемых из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на софинансирование объектов капитального строительства муниципальной собственности, в пределах выделенного лимита.

В соответствии с графиком производства работ (приложение N 2) стоимость работ, подлежащих выполнению в 2009 году, составляет 60 800 000 руб., в том числе: в ноябре 2009 года - 6 184 589 руб. 73 коп., в декабре 2009 года - 54 615 410 руб. 26 коп.

30.12.2009 сторонами подписано дополнительное соглашение N 1, в соответствии с которым стоимость работ была увеличена до 95 307 601 руб. в связи с утверждением дополнительной локальной сметы на производство работ по подготовке территории (л.д. 41-42).

Приложением N 2 к дополнительному соглашению N 1 от 30.12.2009 утвержден график производства работ по объекту, общая стоимость работ, подлежащих выполнению составила 95 307 601 руб., в том числе в 2009 году - 3 962 293 руб., в 2010 году - 91 345 308 руб.

Срок выполнения работ по контракту составляет 7 месяцев и определяется графиком производства работ. Подрядчик обязан приступить к работам с момента подписания контракта. Сроки начала производства работ не зависят от сроков финансирования. Моментом завершения работ считается дата подписания акта приема-передачи объекта от подрядчика заказчику. Объект является переходящим с 2009 на 2010 год (пункт 4.1 контракта).

Пунктом 4.2. контракта предусмотрен срок действия контракта: с момента подписания до 31.12.2010.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-13698/2010 от 20.10.2010 в п.4.1, 4.2 контракта N 48 от 14.10.2009 по требованию общества с ограниченной ответственностью "Южный строительный альянс" внесены изменения: пункт 4.1 муниципального контракта N 48 от 14.10.2009 изложен в следующей редакции: "Подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 настоящего контракта, в сроки, установленные графиком производства работ. Подрядчик обязан приступить к работам с момента подписания контракта. Сроки начала производства работ не зависят от сроков авансирования. Моментом завершения работ считать дату подписания акта приема-передачи объекта, указанного в п. 1.1. настоящего контракта, от подрядчика заказчику. Объект является переходящим с 2010 на 2011 год."; пункт 4.2 изложен в следующей редакции: "Срок действия контракта: начало - с момента подписания контракта; окончание - 31.12.2011. Приложение N 2 к муниципальному контракту N 48 от 14.10.2009 "График производства работ по объекту: "Крытый каток с искусственным льдом в г.Таганроге" изложить в новой редакции" (л.д. 45-51).

В соответствии с п.9.1 контракта, любые изменения и дополнения к контракту имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны сторонами.

Как следует из искового заявления, между сторонами с 11.05.2011 по 03.10.2011 велась переписка (претензия заказчика N 449/п от 11.05.11 ответ на претензию N 213 от 31.05.11, претензия заказчика N 458/п от 26.07.11, ответ на претензию N 319 от 10.08.11, претензия заказчика N 462/п от 09.09.11, ответ на претензию N 388 от 03.10.11), связанная с выяснением причин нарушения сроков выполнения работ подрядчиком по объекту.

Вследствие существенных нарушений контракта со стороны заказчика, выразившихся в непредставлении необходимых согласований по дополнительному объему работ, а также непредставлении своевременно статистического испытания свай истцом нарушены сроки строительства объекта, что повлекло для подрядчика значительные убытки, связанные с простоем оборудования и неполучением ожидаемого финансового результата.

Отказ ответчика от внесения изменений в контракт в части увеличения сроков выполнения работ, а также существенные нарушения контракта со стороны заказчика послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

По своей правовой природе муниципальный контракт N 48 от 14.10.2009 представляет собой муниципальный контракт на выполнение строительных работ для муниципальных нужд, правоотношения из которого регулируются главой 37 ГК РФ, Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Предметом спорного контракта являются строительные работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить но заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в п. 2 ст. 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В п. 2 ст. 766 ГК РФ указано, что в случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

Согласно информационной карте аукциона N 75-1677М/ПОАук от 23.09.2009, в результате проведения которого был заключен спорный муниципальный контракт, начальная (максимальная) цена контракта составляла 124 100 000 руб. Сумма выделенных денежных средств на 2009 год составляла: 60 000 000 руб. - денежные средства, предоставляемые из федерального бюджета бюджетам субъектов РФ на софинансирование объектов капитального строительства муниципальной собственности, 20 000 000 руб. - денежные средства бюджета г. Таганрога; сумма денежных средств, выделенных на 2010 год: 44 100 000 руб. - денежные средства бюджета г. Таганрога.

Согласно условиям договора, цена контракта составила 94 316 000 руб., стоимость работ, подлежащих выполнению и оплате в 2009 году, определенных в графике производства работ (приложение N 2 к контракту) составляла 60 800 000 руб.

Дополнительным соглашением N 1 от 30.12.2009 общая стоимость подлежащих выполнению по контракту работ увеличена до 95 307 601 руб. В соответствии с графиком производства работ, являющимся приложением N 2 к дополнительному соглашению N 1 от 30.12.2009, стоимость работ, подлежащих выполнению и оплате в 2009 году, составила 3 962 293 руб., в 2010 году - 91 345 308 руб.

Пункт 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ содержит перечень условий государственного контракта, изменение которых не допускается ни по соглашению сторон, ни в одностороннем порядке. Изменение сроков выполнения работ прямо не названо в данной норме.

Согласно ч. 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ при исполнении государственного контракта изменение условий контракта, указанных в части 3 статьи 29 Закона о размещении заказов, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 названной статьи.

В соответствии с ч. 3 ст. 29 Закона N 94-ФЗ муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации.

В силу статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Любой участник аукциона вправе был ознакомиться со всей необходимой документацией до проведения аукциона и принять решение об участии в торгах либо об отказе от участия. На стадии участия в аукционе подрядчик был ознакомлен с проектно-сметной документацией и объемом работ и своим участием в аукционе выразил готовность к их выполнению.

Причиной нарушения сроков выполнения работ подрядчиком, как указывает заявитель жалобы, послужили существенные нарушения контракта заказчиком: непредставление необходимых согласований по дополнительному объему работ, непредставление своевременно статистического испытания свай.

Данный довод получил надлежащую правовую оценку судом первой инстанции.

ООО "Южный строительный Альянс", в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, не представлены доказательства невозможности исполнения контракта без указанных документов, а также факта приостановления работ по указанным причинам на объекте.

Так, в соответствии с пунктом 5.1.9 контракта в обязанности подрядчика входит ведение с момента начала работ и до завершения работ исполнительской документации (приказ Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7), журнала производства работ (приказ Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128).

Анализ журнала производства работ свидетельствует о том, что записи о приостановлении выполнения работ вносились подрядчиком 24.06.2010 (с отметкой "в связи с отсутствием согласования дополнительных работ"), 29.11.2010 (с отметкой "работы, связанные с нагрузкой на свайное поле приостановлены").

Вместе с тем, в соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Пункт 1 статьи 716 Кодекса возлагает на подрядчика обязанность предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности предоставленной заказчиком технической документации, а также о наличии иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в установленный срок.

Согласно пункту 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, названных в пункте 1, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из представленного подрядчиком журнала видно, что запись, сделанная 24.06.2010, содержит также сведения о полном выполнении работ по бурению и забивки ж/б свай, а после записи от 29.11.2010 следуют данные о выполнении с 30.11.2010 работ по устройству горизонтальной наплавляемой гидроизоляции ростверков.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание то обстоятельство, что в разделе 4 журнала "сведения о строительном контроле застройщика в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" имеются отметки технадзора Управления капитального строительства города Таганрога относительно ведения исполнительной документации. Так, в графе "выявленные недостатки" указано о неведении журнала, последняя такая отметка датирована 26.03.2012, дата устранения недостатков не указана.

Учитывая, изложенное, а также то, что данное доказательство не было представлено в суд первой инстанции судебная коллегия критически оценивает данный документ.

В письме N 213 от 31.05.2011, адресованном ответчику, указано, что работы периодически приостанавливались о чем ответчику направлялись письма N 228 от 05.07.2010, N465 от 29.11.2010, однако, данные письма в материалы дела не представлены (л.д. 55-56).

Таким образом, истец правом, предусмотренным статьей 719 Кодекса, не воспользовался и продолжил выполнение работ.

Указание заявителя жалобы на просрочку в предоставлении решения заказчиком относительно статистического испытанию свай, также не может быть принято судом апелляционной инстанции.

Так, в материалах дела представлено заключение по несущей способности свай фундаментов здания крытого катка с искусственным льдом по ул. Чучева, 50 в г. Таганроге, выполненное ОАО "Институт Ростовский Промстройниипроект" от 28.06.2011 N 651, в соответствии с которым испытания грунтов сваями, предусмотренные проектом свайного поля катка, проводить не рекомендовано (л.д. 157-161).

Согласно статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Статья 702 Кодекса предусматривает, что к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные соответствующим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договоров.

Как следует из п. 2 ст. 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ.

В настоящем деле, вопрос об уменьшении финансирования контракта у сторон не возникал.

При таких обстоятельствах в иске о продлении срока выполнения работ по муниципальному контракту и продлении срока муниципального контракта судом правомерно отказано.

Выводы суда первой инстанции являются правильными, основанными на материалах дела и нормах материального права, соответствует фактическим обстоятельства дела, имеющимся в деле доказательствам.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявитель жалобы не представил доказательств, подтверждающих доводы о наличии оснований для отмены оспариваемого решения.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2012 по делу N А53-27757/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

С.А. Кузнецов Б.Т. Чотчаев