Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2012 г. N 15АП-7203/12

город Ростов-на-Дону

29 августа 2012 г.

дело N А53-24384/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Кузнецова С.А., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.,

при участии:

от истца: представитель Жигунова Н.А. по доверенности от 21.11.2011, паспорт, от ответчика: представитель Садырева И.В. по доверенности от 01.03.2012, паспорт,

представитель Повадырь Ю.С. по доверенности от 01.03.2012, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.05.2012 по делу N А53-24384/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью "Центр-Строй"

(ИНН 6167050440, ОГРН 1026104142756)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" (ИНН 6155054289, ОГРН 1046155009174)

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами,

а также по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ"

к обществу с ограниченной ответственностью "Центр-Строй"

о взыскании убытков,

принятое в составе судьи Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Центр-Строй" (далее - ООО "Центр-Строй") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" (далее - ООО "РЭМЗ", завод) о взыскании 4 567 088 руб. 85 коп. задолженности, 294 036 руб. 22 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (требования, уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ) (том 1, л.д. 4-8, том 2, л.д. 25-26, том 5, л.д. 5).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ООО "РЭМЗ" принятых на себя обязательств по договору N 3 от 08.02.2011 в части оплаты выполненных истцом работ по закреплению грунтов основания фундаментов 2-х рельсовых путей скраповоза.

В свою очередь, общество с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Центр-Строй" 1 066 330 рублей 15 копеек убытков (том 2, л.д. 29-31).

Исковые требования мотивированы некачественным выполнением ООО "Центр-Строй" работ по договору, а также необходимостью принятия самостоятельных мер по укреплению существующего фундамента на наиболее опасном участке.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.05.2012 по делу N А53-24384/2011 с общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Центр-Строй" взыскано 4 285 870 руб. задолженности, 273 293 руб. 53 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 43 683 руб. 68 коп. расходов по оплате государственной пошлины, в остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просило отменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.05.2012 по делу N А53-24384/2011 в части взыскания с ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ" 4 285 870 руб. задолженности, 273 293 руб. 33 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также отказа в иске ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ" о взыскании убытков.

В обоснование апелляционной жалобы заявителем приведены следующие доводы:

- судом первой инстанции необоснованно отказано в проведении экспертизы, поскольку заявителем была частично изменена глубина заложения фундамента рельсовых путей скраповоза, а не грунт под этим фундаментом;

- просадки фундамента, временно и частично устраненные в результате выполненных работ по изменению глубины заложения фундаментов, являлись следствием некачественно выполненных работ;

- факт того, что ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ" приняло отдельные этапы работ до её окончания и предоставления технического отчета не влечет обязанности произвести их оплату в соответствии с условиями заключенного договора от 08.02.2011 N 3.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Центр-Строй" просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, оставить решение Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-24384/2011 без изменения, указало, что во исполнение договора от 08.02.2011 N3 обществом "Центр-Строй" были полностью выполнены работы и сдан результат заказчику - ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ", однако заказчик, несмотря на подписанные им журналы производства работ, а также акты на скрытые работы в отношении основных работ по договору и дополнительных работ, акты о приемке выполненных работ формы КС-2 подписал лишь на сумму 3 745 468, 85 руб., от подписания соответствующих актов на сумму 540 402 руб., а также актов в отношении дополнительных работ отказался, в связи с чем, они подписаны в одностороннем порядке. Как отмечено в отзыве, ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ" не указывает никаких конкретных обстоятельств, свидетельствующих о допущенных ООО "Центр-Строй" ошибках и доказательств, подтверждающих возникновение у заявителя убытков.

В судебном заседании 25.07.2012 представитель общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, ходатайствовал о проведении судебной экспертизы.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Центр-Строй" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражал против назначения экспертизы.

С целью представления сторонами дополнительных документов, судебное заседание было отложено на 22.08.2012.

В судебном заседании 22.08.2012 стороны поддержали свои правовые позиции по делу. Представитель общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" представил документы, подтверждающие объем и виды выполненных ООО "Витязь" работ по увеличению глубины заложения фундаментов под рельсовыми путями скраповоза: копию договора подряда от 01.07.2010 N 158/10-Р, копию выписки из сметы N 324-08-11, копию выписки из сметы N 387-09-11, копии актов выполненных работ и справок о стоимости работ, копии исполнительной документации.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Центр-Строй" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил письма, направленные в экспертные учреждения.

По правилам части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции в обжалованной части, исходя из доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 08.02.2011 между ООО "РЭМЗ" (заказчик) и ООО "Центр-Строй" (подрядчик) заключен договор подряда N 3, в соответствии с которым, подрядчик обязался выполнить работы по закреплению грунтов основания фундаментов 2-рельсовых путей скраповозов, расположенных по адресу: ул. Чаплыгина, 54 в г. Шахты, согласно проекта предоставленного заказчиком, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену (том 1, л.д. 11-12).

Согласно пункту 3.1 договора, стоимость по договору определяется на основании смет, согласованных сторонами и составляет 5 042 201 рублей.

Согласно пунктам 4.2-4.3 договора по согласованию сторон заказчик обязуется оплатить подрядчику аванс в размере 15 % от стоимости договора, полностью оплата по настоящему договору производится согласно счетов, на основании актов выполненных работ по форе КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в течение 30 дней после подписания. Работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ, представления подрядчиком технического отчета по выполненным работам, с указанием гарантийных обязательств.

Пунктом 1.3 договора установлено, что подрядчик обязуется полностью завершить работы в срок до 01.07.2011.

Во исполнение условий договора N 3 от 08.02.2011 истцом выполнены работы на сумму 4 501 799 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ N1/610а от 07.04.2011 на сумму 2 618 760 руб.,1/1/610б от 07.04.2011 на сумму 45 114 руб., N 2/609а от 06.05.2011 на сумму 1 725 476 руб., N 2/1/609б от 06.05.2011 на сумму 112 449 руб.(том 1, л.д. 86-92, 95-101).

Кроме того, в подтверждение выполнения истцом работ по договору N 3 от 08.02.2011 на сумму 540 402 руб. в дело представлены акты о приемке выполненных работ, подписанные в одностороннем порядке ООО "Центр-Строй": N3 от 08.07.2011 на сумму 338 117 руб., 3/1 от 08.07.2011 на сумму 202 285 руб. и справка о стоимости выполненных работ N 3 от 08.07.2011 на сумму 540 402 руб., а так же на дополнительные работы акт N 1 от 11.07.2011 и справка о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 281 218 рублей (том 1, л.д. 102-107, 109-112).

Платежным поручением от 17.06.2011 выполненные в рамках договора N 3 от 08.02.2011 работы были оплачены частично в размере 756 330 руб. 15 коп. (том 2, л.д. 66).

Вместе с тем, оплата за выполненные ООО "Центр-Строй" работы заказчиком была произведена не в полном объеме, в связи с чем, за последним образовалась задолженность по основным работам в общей сумме 4 285 870,85 руб. и по дополнительным работам в сумме 281 218 рублей.

В обоснование заявленных требований на сумму 281 218 рублей, истец ссылается на возникшую необходимость в дополнительных видах работ, отраженных в исполнительной схеме, неразрывно связанных с основным договором.

Объем и содержание произведенных дополнительных работ, включающих бурение скважин и нагнетание цементного раствора, отражен в Журнале производства работ, подписанном сотрудниками ООО "РЭМЗ" Михайловым и Заволодько, посредством указания соответствующей информации о датах производства работ, номерах и типах скважин, глубины бурения, длины рабочего и холостого хода, давления нагнетания, а так же расхода цемента, воды и песка (том 1, л.д. 57-81).

Как установлено судом первой инстанции, общее количество скважин по дополнительным работам составило - 80 штук, общая длина бурения 400 м, общий вес раствора - 2140 т. Факт допуска ООО "Центр-Строй" со стороны ООО "РЭМЗ" к производству этих дополнительных работ в соответствующие даты, а так же их объем подтвержден, по мнению истца, подписями работников ООО "РЭМЗ" Михайлова и Заволодько в указанном журнале, а так же актах освидетельствования скрытых работ в реестре актов на скрытые работы.

Поскольку договорные обязательства по оплате выполненных истцом (по первоначальному иску) работ обществом "РЭМЗ" не были исполнены в полном объеме, ООО "Центр-Строй" обратилось в арбитражный суд в настоящими требованиями.

В свою очередь, ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ" обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с ООО "ЦЕНТР-СТРОЙ" 1 066 330 рублей 15 копеек убытков.

Во встречном исковом заявлении ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ" ссылается на то, что в соответствии с условиями договора от 17.01.2011 N 1-Г заключенного между ООО "РЭМЗ" (заказчик) и ООО "Центр-строй" (подрядчик) подрядчиком были выполнены инженерно-геологические изыскания 2-х рельсовых путей скраповоза, расположенных по адресу: г. Шахты, ул. Чаплыгина, 54 (том 2, л.д. 40-41).

Отчет по результатам инженерно-геологических изысканий передан истцу 08.02.2011, оплата за выполненные работы в размере 110 000 руб. произведена платежным поручением от 25.02.2011 N 992 (том 2, л.д. 64). В соответствии с разделом 1 Отчета подрядчиком выполнено: ударно-канатное бурение скважин; отбор монолитов из скважин, проб нарушенного слоя; определение физических свойств грунтов; компрессионные испытания методом "двух кривых"; компрессионные испытания методом "компрессионного сжатия"; испытания грунтов на срез; определение гранулометрического состава глинистых грунтов; определение водных и солянокислых вытяжек из грунтов; определение содержания органического вещества (том 3, л.д. 1-93).

01.02.2011 между ООО "РЭМЗ" (заказчик) и ООО "Центр-Строй" (подрядчик) заключен договор N 2-П, по условиям которого, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по разработке ПСД на закрепление основания фундаментов 2-х рельсовых путей скраповоза по адресу: ул. Чаплыгина, 54 в г. Шахты (том 2, л.д. 42-43)

Заказчиком был получен проект производства работ от 25.03.2011, а также рабочая документация по закреплению грунтов основания 2-П/2011-ЗГ (том 3, л.д. 94-118).

Разработанный Проект и Рабочая документация предусматривают закрепление грунта под фундаментом рельсовых путей скраповоза на площадке заказчика путем армирования грунтов основания фундаментов путей скраповоза на всю сжимаемую толщу элементами повышенной жесткости с использованием метода цементации грунтов, наполнением буронабивных свай 180 длиной 9 м и буроинъекционных скважин проармированных арматурой; закрепление методом цементации выполняется до глубины 6,3 м ниже подошвы фундаментами; закрепление грунта предусмотрено под фундаментами рельсовых путей, длиной каждого фундамента 65,0 м.

Рельсовые пути предназначены для движения скраповоза. Глубина заложения фундаментов до 0,9 м (л. 2 Проекта).

Стоимость проектных работ в сумме 200 000 руб. оплачена заказчиком в полном объеме, что подтверждается платежным поручением от 04.05.2011 N 2240 (том 2, л.д. 65).

Работы в соответствии вышеуказанной проектной документацией выполнялись ООО "Центр-Строй" на основании договора от 08.02.2011 N 3. Платежным поручением от 07.06 2011 N 2996 заказчиком был оплачен аванс в размере 756 330, 15 руб. (том 2, л.д. 66).

В соответствии с пунктом 6.6. договора от 08.02.2011 N 3 подрядчик гарантировал результат работ в течение 36 месяцев с момента приемки работ.

Часть работ была принята заказчиком без замечаний по актам выполненных работ от 07.04.2011 N 1/610, от 06.05.2011 N 2/609.

Работы, завершенные подрядчиком в июле 2011 года не приняты, поскольку в процессе эксплуатации скраповоза было обнаружено значительное проседание грунта.

В связи с чем, письмом от 14.07.2011 N 3424 ООО "РЭМЗ" уведомило ООО "Центр-Строй" о просадке с приложением произведенной геодезической съемки (том 2, л.д. 62).

В ответе на данное письмо от 10.08.2011 N 43 истец (по первоначальному иску) сообщил, заказчику о необоснованности утверждений относительно некачественного выполнения работ, пояснил также, что замеренные просадки рельс не могут отражать истинного состояния усиленного основания.

В связи с особенностями производства и технологических процессов ООО "РЭМЗ" (производство переработки лома черных металлов и изготовление металлопродукции), более 2 тыс. тонн лома ежедневно доставляется в электросталеплавильный цех скраповозом по путям, грунт под которыми требовал укрепления.

Ссылаясь на то, что причина недостатков работ может быть связана с любым этапом их выполнения, в связи с отказом подрядчика от 10.08.2011 N 43 от устранения обнаруженных недостатков ООО "РЭМЗ" считает, что ему причинены убытки в размере оплаченных работ по договорам N 1 -Г от 17.01.2011 на сумму 110 000 руб., N 2-Д от 01.02.2011 на сумму 200 000 руб. и оплаченных по договору N 3 от 08.02.2011 на сумму 756 330 руб.15 коп.

В силу ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст.711 настоящего Кодекса.

Акты о приемке выполненных работ на сумму 4 501 799 руб. подписаны сторонами без замечаний и возражений, что свидетельствует о принятии выполненных работ и возникновении у заказчика обязанности по их оплате.

Вместе с тем, в материалах дела представлены односторонние акты за июль 2011 года: N 3 от 08.07.2011 на сумму 338 117 руб., N 3/1 от 08.07.2011 на сумму 202 285 рублей на общую сумму 540 402 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Довод заявителя жалобы о том, что факт принятия отдельных работ ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ" и предоставление технического отчета не влечет обязанности произвести их оплату в соответствии с условиями заключенного договора от 08.02.2011 N 3 является несостоятельным.

В силу ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 14 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснил, что указанная норма означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Ответчик (по первоначальному иску), получив акты приемки выполненных работ мотивированного отказа от подписания этих актов обществу "Центр-Строй" не представил.

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции правомерно признал спорные работы на сумму 540 402 рублей, указанные в актах, выполненными, принятыми и подлежащими оплате.

Общая сумма выполненных работ подрядчиком (без учета дополнительных работ) составляет 5 042 201 рублей. Оплата произведена в сумме 756 330 руб. 15 коп. Задолженность по договору составляет 4 285 870 руб. 85 коп. задолженности.

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

В силу ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об удовлетворении требований истца в части взыскания 4 285 870 руб. 85 коп. задолженности.

В части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании задолженности в размере 281 218 руб. по дополнительным работам решение суда первой инстанции не обжаловано.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 294 036 руб. 22 коп.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Поскольку исковые требования о взыскании суммы основной задолженности удовлетворены частично, требования в части взыскания процентов правомерно удовлетворены судом первой инстанции в размере 273 293 руб. 53 коп., исходя из ставки рефинансирования в размере 8 % на день вынесения решения.

Как следует из материалов дела, ООО "РЭМЗ" во встречном иске заявлено требование о взыскании с ООО "Центр-Строй" убытков в сумме 1 066 330 руб. 15 коп., которые определены им как размер стоимости некачественно выполненных работ.

Заявляя требование о взыскании предусмотренных статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации убытков, истец (по встречному иску) в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и убытками, а также размер убытков.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Так, в письме от 14.07.2011 завод, отказывая истцу в оплате выполненных работ, сослался на то, что под фундаментами путей скраповоза продолжается просадка грунтов, в обоснование чего направил в адрес истца геодезическую съемку.

Отвечая на данное письмо, истец указал (исх. 43 от 10.08.2011), что нагрузка на усиленное основание от скраповоза передается рельсами через систему гибких прокладок с опиранием на жесткие узлы (буронабивные сваи), заглубленные в основание с шагом 3 м. Замеренные осадки головки рельс не могут отражать истинное состояние усиленного основания. Рассматривая отчетную документацию по геодезическим работам, можно отметить, что головки рельс не только оседают, но и с такой же последовательностью поднимаются. Кроме того, оседание и подъемов рельсов отмечаются на незначительном расстоянии друг от друга точек измерений. Для основания, тем более усиленного, модуль деформации которого (основной показатель усиления) на порядок выше соответствующего модуля естественного основания, такие перемещения (со знаком "-" или "+") технически невозможны. Оценку качества закрепления квалифицированно могут дать только специалисты-грунтовики, а не железнодорожники-эксплуатационники. Для обеспечения нормальной работы скраповоза необходимо определить действующую модель его работы. Эта модель должна предусматривать способ загружения основания, конструкцию узлов, сопряжений, их устойчивость к переменным нагрузкам и др. факторы. Эту задачу можно решить совместной работой фундаментщиков, конструкторов-дорожников и эксплуатационников. При этом, истец указал, что согласен участвовать в данной работе с привлечением соответствующих специалистов.

Вместе с тем, ООО "РЭМЗ" 02.08.2011 без вызова истца составило акт обследования выполненных работ по закреплению грунтов основания. Указанный акт составлен в результате демонтажа фундаментов рельсовых путей в осях 22-23, длиной 55,5 м от оси Б/1 прицехового пункта ЭСПЦ и последующей разработки грунта.

В суд апелляционной инстанции ООО "РЭМЗ" представлены:

- договор подряда N 158/10-Р от 01.07.2010, заключенный между ООО "РЭМЗ" (заказчик) и ООО "Витязь" (подрядчик) на осуществление комплекса строительных, монтажных и ремонтных работ;

- выписка из сметы на ремонт участка рельсового пути скраповоза N 1, ЭСПЦ;

- график производства работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат;

- акты о приемке выполненных работ.

Изучив представленные документы, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции относительно того, что результат работ в неизменном виде - каким создало его ООО "Центр-Строй" не существует.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ООО "РЭМЗ" заявляло ходатайство о проведении экспертного исследования с целью определения качества выполненных подрядчиком работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

С учетом конкретных обстоятельств дела, а также произведенных впоследствии заказчиком работ по частичному укреплению грунтов, судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы было отказано.

В суде апелляционной инстанции ООО "РЭМЗ" также ходатайствовало о проведении экспертного исследования, просило суд назначить комплексную экспертизу проектно-сметной документации и инженерных изысканий, выполненных ООО "Центр-Строй" на основании договоров от 17.01.2011 N 1-Г, от 01.02.2011 N 2-П, заключенных с ООО "РЭМЗ" и строительно-техническую экспертизу на предмет исследования результата работ и исполнительной документации, выполненных ООО "Центр-Строй" на основании договора от 08.02.2011 N 3, заключенного с ООО "РЭМЗ". На разрешение экспертов просило поставить шесть вопросов, в том числе вопрос об установлении фактической стоимости и объема выполненных ООО "Центр-Строй" работ по договору подряда от 08.02.2011 N 3. Проведение экспертизы общество просило поручить ООО "Судебные Экспертизы и Исследования" (юр. адрес: 141400, Московская область, г. Химки, Юбилейный пр-т,7 пом.2) экспертам Дмитриеву А.В. и Пахоменкову А.М.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев указанное ходатайство, отказал в его удовлетворении по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств, следовательно, заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, сторона обязана обосновать необходимость ее проведения по настоящему делу, а также совершить все необходимые процессуальные действия для удовлетворения судом заявленного ходатайства.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд, в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта, в определении о назначении экспертизы должен указать помимо наименования учреждения также фамилию, имя и отчество государственного судебного эксперта, которому будет поручено проведение экспертизы.

Согласно пункту 3 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

В силу положений статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на проведение экспертизы возлагаются на лицо, заявившее соответствующее ходатайство.

Действующее процессуальное законодательство основывается на принципе состязательности арбитражного процесса (ст. 9 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

Сторонами в материалы дела представлены письма экспертных учреждений с информацией об имеющихся специалистах, а также видах исследований, проведение которых возможно в конкретном учреждении (том 5, л.д. 14-56).

Вместе с тем, при обращении в экспертные учреждения с целью получения информации о возможности проведения экспертизы по настоящему делу стороны не сообщали организациям о конкретных обстоятельствах дела: произведенных впоследствии ответчиком работ по частичной замене фундаментов под рельсовыми путями. В связи с чем, 17.08.2012 судом апелляционной инстанции был сделан расширенный запрос о возможности проведения экспертного исследования для определения качества выполненных ООО "Центр-Строй" работ по состоянию на 06.05.2011 (дату подписания последнего акта выполненных работ) в одну из экспертных организаций - ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований", с указанием того, что 02.08.2011 заказчиком был осуществлен демонтаж фундаментов рельсовых путей в осях 22-23, длиной 55,5м от оси Б/1 прицехового пункта ЭСПЦ и последующая разработка грунта. К запросу были приложены: инженерно-геологический разрез, ситуационный план расположения скважин вне масштаба, стройгенплан, схема расположения приямков для бурения буроинъекционных скважин и фотоматериал. Так, в письме от 21.08.2012 N 674 ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" сообщило суду, что проведение испрашиваемого вида исследования не представляется возможным, учитывая нарушение целостности конструкции грунтов в результате их частичного демонтажа. Таким образом, представленные в деле письма экспертных организаций не могут служить надлежащими доказательствами возможности провести соответствующий вид исследований в рамках настоящего дела. В указанных письмах экспертных организаций указаны лишь виды проводимых экспертиз и их стоимость без учета конкретных обстоятельств дела.

Проведение экспертизы проектно-сметной документации и инженерных изысканий, выполненных ООО "Центр-Строй" на основании договоров от 17.01.2011 N 1-Г, от 01.02.2011 N 2-П, заключенных с ООО "РЭМЗ" при отсутствии возможности проведения строительно-технической экспертизы для установления фактических объемов и качества выполненных ООО "Центр-Строй" работ, является не целесообразным.

Как следует из положений пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как верно указано судом первой инстанции, доказательств того, что выполненные ООО "Центр-Строй" работы выполнены с недостатками, которые являются существенными и неоспоримыми ООО "РЭМЗ" не представило, установить в рамках рассматриваемого дела данные обстоятельства не представляется возможным, поскольку ООО "РЭМЗ" своими действиями по физическому вмешательству в результат произведенных работ, исключило возможность проведения экспертизы качества укрепления грунтов, при этом ООО "РЭМЗ" не доказало соблюдение процедуры уведомления ООО "Центр-Строй" о дате и времени фиксации недостатков и начале устранения недостатков собственными силами, в связи с чем, невозможно достоверно установить наличие некачественности работ, объемы некачественно выполненных работ, их стоимость, причины возникновения. В связи с вышеизложенным, основания для удовлетворения встречного иска отсутствуют.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

Согласно пункту 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы подлежит уплате государственная пошлина в размере 2000 рублей.

Учитывая, что при обращении в суд апелляционной инстанции заявителем была уплачена государственная пошлина в размере 1 000 руб. по платежному поручению N 2502 от 29.05.2012, с заявителя жалобы надлежит довзыскать 1000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.05.2012 по делу N А53-24384/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" (ИНН 6155054289, ОГРН 1046155009174) в доход федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

С.А. Кузнецов Б.Т. Чотчаев