Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2012 г. N 09АП-19194/12

г. Москва

05 сентября 2012 г.

Дело N А40-15829/12-149-145

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	С.М. Мухина, П.В. Румянцева,
при ведении протокола	помощником судьи Благовещенской Н.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2012 по делу N А40-15829/12-149-145

по заявлению ООО "Мегастрой" (ОГРН 1077847061357; 192007, г.Санкт-Петербург, ул. Тамбовская, 36, лит. А, пом. 3Н)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (119017, г.Москва, Пыжевский пер., 6)

третьи лица: Государственное казенное учреждение "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства" (107023, г.Москва, ул. Буженникова, 12), ООО "ГРАУНД" (105118, г.Москва, ул. Крипичная, д. 20, стр. 5),ИФНС России N 19 по г.Москве (105523, г.Москва, Щелковское ш., д. 90 А)

о признании незаконным решения от 11.10.2011 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен
от ответчика: от 3-их лиц:	Медведев Р.В. по доверенности N 3-6 от 10.01.2012; не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2012, принятым по данному делу, удовлетворены требования ООО "Мегастрой" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - ответчик, УФАС по Москве) от 11.10.2011 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом суд исходил из того, что решение ответчика нарушает требования действующего законодательства, а также права и законные интересы заявителя, поскольку с его стороны отсутствовало недобросовестное и виновное поведение.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя и третьего лица, извещенных о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителя ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 29.07.2011 государственным заказчиком - Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Главное управление заказчика ВАО" в установленном ФЗ от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ порядке на Интернет сайте http://roseltorg.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение ремонтных работ в нежилых помещениях досугового учреждения ВАО в 2011 году по адресу: Лухмановская ул., д.15, корп.1.

29.08.2011 проведен открытый аукцион в электронной форме, реестровый номер торгов: 0373200006211000490.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 29.08.2011 N 0373200006211000490-3 ООО "Мегастрой" признано победителем аукциона.

Согласно ч. 4 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В соответствии с протоколом признания победителя открытого аукциона в электронной форме ООО "Мегастрой" предоставило обеспечение в форме договора поручительства с ООО "ГРАУНБ".

Согласно официальной информации ИФНС N 19 по г. Москве, ООО "ГРАУНД" не может быть поручителем, поскольку не соответствует требованиям, предъявленным к поручителю, установленным ч.20, ст. 41.12 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Протоколом об отказе от заключения контракта от 13.09.2011 N 0373200006211000490-4 государственный заказчик отказался от заключения государственного контракта с ООО "Мегастрой".

В УФАС по Москве 23.09.2011 поступило обращение заказчика - ГКУ "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства" о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО "Мегастрой", в связи с его уклонением от заключения государственного контракта на выполнение ремонтных работ в нежилых помещениях досугового учреждения ВАО в 2011 году по адресу: Лухмановская ул., д.15, корп.1.

Решением УФАС по Москве от 11.10.2011 жалоба признана обоснованной, на основании ч.5 ст. 17 и ч. 1, 8 ст. 19 Закона N 94-ФЗ, сведения, представленные заказчиком, в отношении ООО "Мегастрой" включены в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта сроком на 2 года.

В соответствии с п. 1 ст. 198 АПК РФ, п. 4 ст. 200, п. 3 ст. 201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным судом, при одновременном несоответствии закону и, нарушении его изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, указал на наличие совокупности необходимых к тому условий.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев спор, считает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые и фактические основания для удовлетворения заявленных требований, исходя из следующего.

На основании части 20 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям: капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз; чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей; стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

В силу части 21 статьи 41.12 Закона о размещении заказов соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

Частью 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов победитель открытого аукциона в электронной форме или иной участник открытого аукциона, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, в случае не направления участником в срок, предусмотренный частью 4 названной статьи, оператору электронной площадки проекта контракта (подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа), а также подписанного электронной цифровой подписью указанного лица документа об обеспечении исполнения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона о размещении заказов сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков.

В нарушение приведенных выше норм Закона Общество представило недостоверные сведения относительно бухгалтерской отчетности поручителя, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу о наличии правовых оснований для признания Общества уклонившимся от заключения контракта и включение его в реестр недобросовестных поставщиков. Факт невозможности соблюдения Обществом действующего законодательства по независящим от него причинам заявителем не доказан.

Ссылка заявителя на то, что официальный ответ ИФНС N 19 по г. Москве получен после принятия оспариваемого решения, судебной коллегией не принимается, ввиду отсутствия достоверных доказательств в отношении ООО "ГРАУНД", подтверждающих финансовые возможности указанного лица выступать поручителем по госконтракту.

Предоставление победителем аукциона обеспечения соответствующего требованиям закона, является обязательным условием для заключения государственного контракта, и без такого предоставления победитель признается уклонившимся от заключения контракта, контракт с ним не заключается.

Лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

Таким образом, действуя добросовестно, заявитель должен был и имел возможность проверить достоверность представленной информации на соответствие действительности, в том числе путем истребования у поручителя согласия на запрос в инспекции ФНС сведений об идентичности бухгалтерской отчетности и обращения с соответствующим запросом в налоговый орган.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заказчик обоснованно отказал Обществу в заключении государственного контракта, в связи с чем антимонопольный орган правомерно включил сведения в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

При указанных обстоятельствах, оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", прав и законных интересов Общества не нарушает.

В силу п. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований

Возложение обязанности по исключению сведений о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков является обязанностью суда по устранению нарушенных прав и законных интересов заявителя в случае удовлетворения заявленных требований, предусмотренной п. 3 ч. 5 ст. 201 АПК РФ, и в качестве самостоятельного требования судом не рассматривается.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований, суд взыскивает государственную пошлину с заявителя по правилам, установленным ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2012 по делу N А40-15829/12-149-145 в части признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 11.10.2011 о включении сведений об ООО "Мегастрой" (ОГРН 1077847061357; 192007, г.Санкт-Петербург, ул. Тамбовская, 36, лит. А, пом. 3Н) в реестр недобросовестных поставщиков, обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве исключить сведения об ООО "Мегастрой" (ОГРН 1077847061357; 192007, г.Санкт-Петербург, ул. Тамбовская, 36, лит. А, пом. 3Н) из реестра недобросовестных поставщиков, взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве в пользу ООО "Мегастрой" расходов государственной пошлины - отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

В части возврата ООО "Мегастрой" из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины в размере 2000 руб., оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев