Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2012 г. N 09АП-23881/12

г. Москва

06 сентября 2012 г.

Дело N А40- 129973/11-52-1114

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

Судей: Сазоновой Е.А., Седова С.П.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гатаповой Ю.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "СМУ-77"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.06.2012 г.

по делу N А40-129973/11-52-1114, принятое судьей Григорьевым А.Н.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "СМУ-77" (ОГРН 1047797025099)

к Закрытому акционерному обществу "Управляющая компания "Бизнес и инвестиции" Доверительный управляющий Закрытого акционерного общества Паевого инвестиционного фонда "Первый семейный фонд" (ОГРН 1037739928852)

о взыскании 41.961.142 руб. 85 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Залюбовская Н.В., представитель по доверенности от 28.02.2012 г., Никишина Ю.О., представитель по доверенности от 27.02.2012 г.,

от ответчика: Корницкий А.Е., представитель по доверенности N 50 от 09.12.2011 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СМУ-77" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу " Управляющая компания "Бизнес и инвестиции" Доверительный управляющий Закрытого Паевого инвестиционного фонда "Первый семейный фонд" о взыскании задолженности по договору от 26.01.2006 в размере 41.961.142 руб. 85 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 9.436.594 руб. 79 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 июня 2012 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 13 июня 2012 г., Общество с ограниченной ответственностью "СМУ-77" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 13 июня 2012 г. г. не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью "СМУ-77" (далее - истец) и Закрытым акционерным обществом " Управляющая компания "Бизнес и инвестиции" Доверительный управляющий Закрытого Паевого инвестиционного фонда "Первый семейный фонд" (далее - ответчик) заключен договор от 26.01.2006 (далее - договор), согласно условиям которого истец принял на себя обязательства в полном объеме обеспечить проведение работ по строительству и реконструкции с реставрацией административно-офисного здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Знаменка, владение 8/13, строения 2 и 4 (далее - объекты), а ответчик принял на себя обязательства по принятию результата указанных работ (далее- работы), оплатить истцу расходы на проведение работ (далее - Инвестиционные взносы), а также уплатить истцу вознаграждение за оказание им услуг заказчика-застройщика по договору (далее - вознаграждение застройщика).

Согласно доводам истца работы истцом выполнены, однако оплата в полном объеме не произведена и у ответчика имеется задолженность за выполненные работы в сумме 41.961.142 руб. 85 коп.

В договоре (2.3, 4.1, 4.2 договора) и смете на строительство объектов (приложение N 1 к договору в редакции дополнительного соглашения N 4 от 29.01.2009) стороны согласовали окончательную цену в сумме 8.732.040 долларов США.

Суд первой инстанции установил, что не оспаривается сторонами, ответчик перечислил истцу по договору денежные средства в сумме 7.763.223 долларов США, что соответствовало 201.289.638,98 руб. по курсу доллара США на день оплаты, что соответствует 88,9 % от общей цены по договору.

Согласно письму истца N 77-09-84 от 01.06.2009 (т.1, л.д. 58) выполнение работ на объектах было прекращено 30.04.2009.

Согласно заключения эксперта N 2205 (т. 6, л.д. 48, 86), подготовленного "Центром независимых судебных экспертиз" Российского экологического фонда "ТЕХЭКО" по результатам обследования объектов, и актов визуальной оценки объемов выполненных на объектах работ от 10.06.2009 (т. 6, л.д. 118-130), на дату прекращения выполнения работ организациями, привлеченными истцом, фактическая готовность объектов составляла около 50 %.

В указанном заключении отмечено, что истцом не было обеспечено выполнение следующих работ:

- работ по инженерному обеспечению объектов (водоснабжение, канализация, теплоснабжение и электроснабжение) на сумму 1.021.351 долларов США, предусмотренных п. 2.1 Сметы;

- работ по благоустройству территории на сумму 231.363 долларов США, предусмотренных п. 2.6 Сметы;

- работ по сдаче Объектов в эксплуатацию на сумму 57.841 долларов США, предусмотренных п. 2.7 Сметы.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положений ст. 71 АПК РФ, обоснованно установил, что истец не обеспечил выполнение работ по договору на сумму 1.310.555,50 долларов США (с учетом вознаграждения застройщика- 1.441.610,5 долларов США). Более того, факт выполнения работ в соответствии с положениями ст. 65 АПК РФ истцом не подтвержден.

При указанных обстоятельствах у ответчика отсутствует перед истцом задолженность.

Также суд первой инстанции обоснованно указал, что с учетом положений п.п. 2.3, 4.1, 4.2 договора и ст.ст. 424, 709 ГК РФ указанная в договоре цена является твердой и могла быть изменена только по соглашению сторон согласно ст. 450 ГК РФ.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе о том, что суд первой инстанции пришел к неправильному выводу об отсутствии оснований для увеличения цены по договору и оплаты ответчиком спорных работ подлежит отклонению в связи со следующим.

Согласно п.п. 2.3, 4.1, 4.2 договора и смете на строительство объектов (приложение N 1 к договору (далее - смета)) в редакции дополнительного соглашения N 4 от 29.01.2009 (т. 1, л.д. 51-52) окончательная цена по договору была согласована сторонами в сумме 8.732.040 долларов США. Никакие другие дополнительные соглашения, или иные документы, которыми была бы изменена указанная цена по договору, ответчиком не подписывались.

Доводы истца о внесении изменений в проектную документацию на строительство объектов являются необоснованными, поскольку в результате указанных изменений произошло уменьшение объемов работ, подлежащих выполнению по договору.

Также подлежит отклонению доводы истца о том, что спорные работы подлежат оплате ответчиком на основании ст. 717 ГК РФ по следующим основаниям.

Согласно уведомлению ответчика от 17.06.2009 N ПИ-УК-09/159 об одностороннем отказе от договора, ответчик отказался от исполнения договора не в порядке, предусмотренном ст. 717 ГК РФ, а в связи с существенным нарушением истцом договора (ст. 715 ГК РФ).

В связи с этим положения ст. 717 ГК РФ не подлежат применению в данном случае.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 19 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", положения ст. 717 ГК РФ не содержат исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел.

Таким образом, заявленные истцом требования не подлежат удовлетворению в соответствии с положениями ст. 717 ГК РФ, поскольку работы по договору оплачены ответчиком в полном объеме, истцом не представлены доказательства, свидетельствующие причинение истцу убытков в связи с прекращением договора, сумма требований истца превышает предел, установленный ст. 717 ГК РФ.

Также суд апелляционной инстанции признает необоснованными доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе о том, что спорные работы подлежат оплате ответчиком на основании ст. 729 ГК РФ по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720 ГК РФ), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Как следует из материалов дела, затраты на выполнение спорных работ истцом не понесены, что подтверждается отсутствием в материалах дела документов, подтверждающих перечисление соответствующих денежных средств организациям, привлеченным истцом для выполнения работ по договору, а также письмом истца от 18.06.2009 N 77-09-97 (т. 11, л.д. 113-116). Следовательно, заявленные истцом требования о взыскании стоимости спорных работ не подлежат удовлетворению в соответствии со ст. 729 ГК РФ в связи с тем, что затраты на выполнение работ истцом фактически понесены не были.

Кроме того, нормы ст. 729 ГК РФ подлежат применению в совокупности с положениями п. 6 ст. 709 и ст. 424 ГК РФ, не допускающими изменения истцом в одностороннем порядке твердой цены, установленной в договоре.

Следовательно, издержки истца на выполнение спорных работ могут быть взысканы с ответчика в размере, не превышающем цену договора.

Подлежат отклонению доводы истца о необоснованном отклонении ходатайства истца об истребовании доказательств от 13.04.2012 и от 04.06.2012.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно ч. 1 ст. 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле. В соответствии с ч. 2 ст. 8 АПК РФ стороны пользуются равными правами на представление доказательств. Согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу.

Исходя из вышеуказанных положений АПК РФ, обязанность доказывать исковые требования лежит на истце, нормы процессуального права не предусматривают обязанность суда истребовать доказательства у стороны по делу, а также обязанность стороны по делу представлять доказательства по ходатайству другой стороны.

Кроме того, ч. 4 ст. 66 АПК РФ предусмотрено, что лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В этом ходатайстве должно быть обозначено доказательство и указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством.

В нарушении вышеуказанных требований в ходатайствах об истребовании доказательств истец не указал, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены первоначальной проектно-сметной документацией, которая, по утверждению истца, утратила свою актуальность, исходно-разрешительной документацией на выполнение работ.

Также суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной экспертизы по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 82 АПК РФ экспертиза назначается арбитражным судом для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Для определения размера произведенных перечислений денежных средств в адрес истца не требовало специальных познаний.

Вместе с тем, суд первой инстанции установил невозможность проведения экспертизы в связи с тем, что результаты большинства работ, выполнение которых было обеспечено истцом, на момент заявления соответствующего ходатайства скрыты работами, выполнение которых было обеспечено новым застройщиком (ООО "МСС"), а также в связи с отсутствием надлежащим образом оформленной документации, подтверждающей выполнение работ организациями, привлеченными истцом;

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 13.06.2012 г.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на истца.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.06.2012 г. по делу N А40-129973/11-52-1114 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "СМУ-77" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.А. Сазонова С.П. Седов