Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2012 г. N 09АП-22370/12

г. Москва

7 сентября 2012 г.

N А40-22965/12-84-231

Резолютивная часть постановления объявлена 03.09.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.09.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Мальцевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента государственного заказа Краснодарского края на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.05.2012 по делу N А40-22965/12-84-231, судьи Махлаевой Т.И.

по заявлению Департамента государственного заказа Краснодарского края (ОГРН 1102308004501, 350000, г.Краснодар, Краснодарский край, ул.Красная, д.35)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, 123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11),

третьи лица: 1) Департамент здравоохранения Краснодарского края (ОГРН 1032307165967, 350000, г.Краснодар, Краснодарский край, ул.Новокузнечная, д.67), 2) ФГУП "ППП" (ОГРН 1027700045999, 125047, Москва, ул. 2-я Тверская-Ямская, д.16), 3) ЗАО "Сбербанк-АСТ" (ОГРН 1027707000441, 127055, Москва, ул.Новослободская, д.24, стр.2)

о признании незаконными решения и предписания от 27.10.2011 по делу N К-2353/11,

при участии:

от заявителя:	Нагимулин Р.А. по дов. от 09.04.2012 N 45-491/12-07-04;
от ответчика:	Мироненко П.А. по дов. от 08.08.2012 N ИА/25473;
от 3-их лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Департамента государственного заказа Краснодарского края (далее - заявитель, уполномоченный орган) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России, антимонопольный орган, ответчик) от 27.10.2011 по делу N К - 2353/11.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые ненормативные правовые акты приняты уполномоченным органом, являются законными и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заказчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В частности, указал, что аукционной комиссией не нарушены требования ч.5 ст.41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 94-ФЗ), поскольку участник размещения заказа (ФГУП "ППП") не допущен к участию в открытом аукционе в электронной форме, поскольку его первая часть заявки не соответствовала аукционной документации (было предложено два жидкокристаллических монитора компьютерного томографа вместо одного, предусмотренного разделом 5 "Техническое задание").

Представителем ФГУП "УПП" в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором указано на несостоятельность доводов жалобы в виду недоказанность нарушения прав и законных интересов заявителя оспариваемыми ненормативными правовыми актами.

От ответчика и иных третьих лиц отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей в суд не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей заявителя и ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных объяснений, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает, что принятое по настоящему делу судебное решение подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального, процессуального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела на основании нижеследующего.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Как видно из материалов дела, ФАС России на основании жалобы ФГУП "ППП" антимонопольным органом проведена внеплановая проверка, результатом которой 27.10.2011 приняты оспариваемые решение и предписание по делу N К-2353/11 о нарушении аукционной комиссией ч.5 ст.41.9 Закона N 94-ФЗ, выраженное в неправомерном отказе данному участнику размещения заказа в участии в открытом аукционе по результатам рассмотрения первой части заявки на участие в нем.

Предписание аукционной комиссией исполнено, по результатам аукциона 27.12.2011 заключен государственный контракт, находящийся в стадии исполнения.

Не согласившись с названными ненормативными правовыми актами, уполномоченный орган оспорил их в судебном порядке.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, дал верную оценку в порядке ст.71 АПК РФ имеющимся в деле доказательствам, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Внеплановая проверка по жалобе названной организации проведена ответчиком в соответствии с требованиями ч.4 ст.17 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ, п.5.3.7 Положения о ФАС России (далее - Положение), утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331. При этом оспариваемые заявителем решение и предписание принято, выдано полномочными должностными лицами в порядке п.1 ч.9 ст.17, ч.6 ст.60 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ, п.п.3.35,3.37 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379.

Согласно п.2 ч.4 и ч.5 ст.41.9 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронном виде в случае несоответствия сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме. Отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным ч.4 настоящей статьи, не допускается.

В соответствии с ч.4 ст.41.8 Закона N 94-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

1) при размещении заказа на поставку товара:

а) согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак;

2) согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг;

3) при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) согласие, предусмотренное п.2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное п.2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) согласие, предусмотренное п.2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, предусмотренная ч.4 настоящей статьи, может содержать эскиз, рисунок, чертеж, фотографию, иное изображение товара, на поставку которого размещается заказ (ч.5 ст.41.8 Закона N 94-ФЗ).

Из п.1 ч.4 ст.41.6 настоящего Федерального закона усматривается, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Применительно к обстоятельствам данного дела в разделе 5 "Техническое задание" указан ЖК мониторов 1 шт. (т.1, л.д.107).

Вместе с тем в разделе 4 "Инструкция по заполнению первой части заявки на участие в аукционе в электронной форме" указано, что предоставляемые участниками размещения заказа сведения должны быть конкретными, при этом дано разъяснение диапазонных показателей.

4 и 5 раздел аукционной документации не содержит запрета изменения показателя количества мониторов компьютерного томографа (т.1, л.д.55-113).

При рассмотрении жалобы в антимонопольном органе представитель уполномоченного органа и заказчика (Департамента здравоохранения Краснодарского края) пояснил, что предложенное ФГУП "ППП" медицинское оборудование полностью соответствует потребностям заказчика и улучшает функциональные, потребительские свойства закупаемого заказчиком оборудования (т.1, л.д.33), что не отрицалось представителем заявителя в суде апелляционной инстанции.

Поставка товара с улучшенными потребительскими свойствами допускается при исполнении контракта (ч.6.7 ст.9 Закона N 94-ФЗ).

Однако, как правильно указано в оспариваемом решении и судебном акте на стадии рассмотрения первых частей заявок различие в количестве мониторов при соблюдении иных технических и функциональных характеристик медицинского оборудования, с учетом положений разделов N N 4,5 аукционной документации, не могло являться достаточным основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

Кроме того, доказательств нарушения прав и законных интересов в результате принятия оспариваемых ненормативных актов заявителем в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ суду не представлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают положенные в основу решения суда выводы и не могут являться основанием для его отмены или изменения.

Иное толкование заявителем норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

В вязи с изложенным принятое по данному делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы. Допущенная на этот счет описка в мотивировочной части решения может быть исправлена в порядке ст.179 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.05.2012 по делу N А40-22965/12-84-231 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова