Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2012 г. N 06АП-3573/12

г. Хабаровск

07 сентября 2012 г.

Дело N А73-3010/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Балинской И.И., Харьковской Е. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоКип": Овечкин А.Н., представитель по доверенности от 05.03.2012;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску-на-Амуре: Максимов К.В., представитель по доверенности от 28.02.2012 N 04-10/004457

от Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю: Анисимова И.В., представитель по доверенности от 15.03.2012 N 05-21;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоКип" на решение от 21.06.2012 по делу N А73-3010/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Леоновым Д.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоКип" (ИНН 2703043121, ОГРН 1082703003371)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску-на-Амуре (ИНН 2703003087, ОГРН 1042700034585), Управлению Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

о признании недействительным в части решения от 02.12.2012 N 15-24/27973

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоКип" (далее - ООО "ЭнергоКип", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, с учетом уточнений, к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края (далее - ИФНС по г. Комсомольску-на-Амуре, Инспекция, налоговый орган), Управлению Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее - УФНС по Хабаровскому краю, Управление) о признании недействительным решения Инспекции от 02.12.2011 N 15-24/27973 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления: налога на прибыль в сумме 4 302 530 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 4 326 568 руб.; начисления пени в сумме 743 518 руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль и в сумме 763 687 руб. за несвоевременную уплату НДС; привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 839 959 руб. за неполную уплату налога на прибыль и в сумме 865 314 руб. за неполную уплату НДС.

Определением от 10.04.2012 судом приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Инспекции в оспариваемой части.

Решением суда от 19.06.2012 требования Общества удовлетворены в части. Признано незаконным решение Инспекции в части исключения из налогооблагаемой базы доходов, полученных Обществом от ООО "Байкал" и ООО "Сатурн" в виде оплаты услуг генподряда в размере 6% от стоимости работ. Снижены штрафные санкции. В остальной части отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с решением суда в части отказа в заявленных требованиях Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении требований Общества в полном объеме.

В судебном заседании представитель общества доводы, изложенные в апелляционной жалобе, полностью поддержал.

Инспекция и УФНС по Хабаровскому краю в представленных отзывах, их представители в судебном заседании, отклонили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения. В обоснование указали, что, обществом не доказана реальность взаимоотношений с ИП Волокитиной, ООО "Сатурн" и ООО "Байкал". В ходе проверки налоговым органом собрано достаточно доказательств, подтверждающих получение обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с указанными контрагентами.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, выслушав представителей лиц участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

Из материалов дела следует, что, в период с 13.07.2011 по 12.09.2011 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "ЭнергоКип" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

Результаты проверки отражены в акте от 17.10.2011 N 15-24/24689.

Решением от 02.12.2011 N 15-24/27973дсп Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 ПК РФ в виде штрафа в сумме 839 959 руб. за неполную уплату налога на прибыль, и в сумме 865 314 руб. за неполную уплату НДС, а также по статье 123 ПК РФ в виде штрафа в сумме 24 834 руб. за неполное перечисление НДФЛ.

Кроме того, обществу доначислены: налог на прибыль в сумме 4 302 530 руб. (308 212 руб. за 2008 год; 1 654 828 руб. - за 2009 год; 2 339 490 руб. - за 2010 год; НДС в сумме 4 326 528 руб.; начислены пени в сумме 743 518 руб. по налогу на прибыль и 763 687 руб. - по НДС.

Решением УФНС по Хабаровскому краю от 20.01.2012 N 13-10/416/01050 решение Инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований Общества в части, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик в целях исчисления налога на прибыль организаций уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьёй 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведённые расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчётом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьёй 166 Кодекса, на установленные статьёй 171 Кодекса налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения согласно главе 21 Кодекса (за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса).

Как установлено пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые вычеты, предусмотренные статьёй 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или к возмещению из бюджета, согласно пункту 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, является счёт-фактура.

Требования к счетам-фактурам установлены статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, при этом согласно пункту 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", уменьшение налоговой базы является одной из форм налоговой выгоды.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пунктом 2 этого постановления предусмотрено, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

В этом же постановлении Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, если для цели налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

О необоснованности налоговой выгоды, в силу пункта 5 названного постановления Пленума ВАС РФ, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

1) невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

2) отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

3) учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

4) совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Из материалов дела следует, что ООО "ЭнергоКип" в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций за 2008 - 2010 годы и налогу на добавленную стоимость за 2008-2009 годы отразило в составе расходов, уменьшающих доходы, и составе налоговых вычетов по НДС, соответственно, расходы по взаимоотношениям с ИП Волокитиной С.А., ООО "Сатурн", ООО "Байкал" (всего 21249 077 руб.) и суммы НДС, предъявленные данными продавцами (всего 4 326 568 руб.).

По взаимоотношениям с ИП Волокитиной С.А. Инспекцией не приняты расходы, уменьшающие доходы в сумме 9 942 019 руб., в том числе: за 2008 год - 284 215 руб., за 2009 год - 8 267 413 руб., за 2010 год - 390 391 руб.

Основанием для непринятия этих расходов послужили выводы Инспекции о согласованном характере действий между Обществом и ИП Волокитиной С.А., а также отсутствие реальных деловых отношений между участниками сделки, что, по мнению Инспекции, свидетельствует о создании искусственной ситуации по оформлению документов, путем привлечения лица, зарегистрированного без цели осуществления реальной предпринимательской деятельности и фактического исполнения хозяйственных договоров. Документы, представленные налогоплательщиком с целью подтверждения расходов, содержат недостоверные сведения. Волокитина С.А. является одновременно заместителем директора в ООО "ЭнергоКип" и ООО "ЭнергоКип ДВ", что, по мнению Инспекции, свидетельствует о взаимозависимости участников сделки.

Из материалов дела следует, что между ИП Волокитиной С.А. (продавец) и ООО "ЭнергоКип" (покупатель) были заключены договоры розничной купли-продажи с отсрочкой оплаты от 01.10.2008, от 01.01.2019 и от 01.01.2010.

В рамках исполнения договоров ИП Волокитина С.А. реализовывала Обществу инструменты, оборудование, расходные материалы.

На оплату товаров предприниматель выставляла обществу счета-фактуры с выделенной суммой НДС.

Товар оприходовался обществом по товарным накладным (форма ТОРГ-12) и в дальнейшем использовался при осуществлении строительно-монтажных работ на объектах ОАО "Амурметалл", а соответствующие затраты отнесены обществом на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Кроме этого, ИП Волокитина С.А. на основании приказа N 1/2 01.01.2009 принята на должность заместителя директора ООО "ЭнергоКип", и фактически по должностному положению подчиняется директору ООО "ЭнергоКип", следовательно, ООО "ЭнергоКип" и Волокитина С.А. могут быть признаны взаимозависимыми в силу статьи 20 НК РФ.

Как разъяснено в пункте 6 постановления Пленума ВАС РФ N 53, судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, взаимозависимость участников сделки сама по себе не свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, сделки между взаимозависимыми лицами действующим законодательством не запрещены.

Вместе с тем анализ взаимоотношений ООО "ЭнергоКип" и ИП Волокитиной С.А. свидетельствует о том, что обществом для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими причинами и не отвечающие целям делового характера, что с учетом наличия взаимозависимости свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Так, из материалов дела следует, что между обществом и предпринимателем в течение 2008-2010 г.г. заключались договоры розничной купли продажи. При этом первый договор от 01.10.2008 заключен незадолго до назначения Волокитиной С.А. на должность заместителя директора ООО "ЭнергоКип".

Фактически названные договоры являются договорами поставки, о чем стороны договоров не могли не знать.

Предпринимателем в ходе проверки не представлено ни одного документа, подтверждающего приобретение материалов, в дальнейшем реализованных ООО "ЭнергоКип".

В ходе проверки было также установлено, что в течение 2008-2010 г.г. ООО "ЭнергоКип" находилась по одному адресу с ИП Волокитиной С.А.

Анализ сведений расчетного счета Волокитиной С.А. свидетельствует о том, что в течение 2008-2010 г.г. на расчетный счет предпринимателя поступали денежные средства в основном от ООО "ЭнергоКип" и ООО "ЭнергоКип-ДВ", в которых предприниматель являлась заместителем директора.

При этом поступившие денежные средства на следующий день с момента их поступления обналичивались предпринимателем, являющейся одновременно также должностным лицом организаций, перечислившей денежные средства. Каких-либо перечислений с расчетного счета, свидетельствующих об осуществлении Волокитиной С.А. предпринимательской деятельности (арендные и коммунальные платежи, оплата поставленных товаров, выплата заработной платы, оплата транспортных услуг и др.) не имеется. Фактически весь объем поступивших денежных средств обналичивался.

Ни предпринимателем, ни обществом в ходе проверки не было представлено документов подтверждающих доставку товаров, при том что о необходимости доставки товаров транспортными средствами свидетельствуют объемы поставляемых материалов (например, 1,24 тн. стали полосовой горячекатаной, 120 м. стали угловой, 80 кг. электродов - л.д.122 т. 10 и др.).

С учетом совокупности установленных по делу обстоятельств, а именно взаимозависимость участников сделки; отсутствие доказательств приобретения товаров, в дальнейшем реализованных обществу; заключение договоров, вид которых не соответствует фактическим взаимоотношениям; особый характер расчетов общества с предпринимателем Волокитиной С. А., при которых поступившие денежные средства сразу же обналичивались предпринимателем, являвшейся одновременно должностным лицом общества - покупателя материалов; отсутствие доказательств доставки товаров; отсутствие перечислений с расчетного счета предпринимателя, характерных при осуществлении предпринимательской деятельности; нахождение общества и предпринимателя по одному адресу, суд первой инстанции обоснованно признал выводы налогового органа о получении ООО "ЭнергоКип" необоснованной налоговой выгоды по сделкам с ИП Волокитиной С.А. правомерными.

Фактически обществом и предпринимателем, являющимся одновременно заместителем директора общества, путем оформления документов по исполнению заключенных договоров, создана лишь видимость реальных хозяйственных взаимоотношений, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды.

По взаимоотношениям с ООО "Сатурн" и ООО "Байкал".

Расходы по ООО "Сатурн", уменьшающие доходы за 2010 год составили 5769869 руб. Налоговый вычет по НДС составил 1038 576 руб., в том числе: за 1 квартал 2010 -287 394 руб., за 2 квартал 2010 - 751 182 руб.

Расходы по ООО "Байкал", уменьшающие доходы за 2010 год составили 5537189 руб. Налоговый вычет по НДС составил 996694 руб., в том числе: за 4 квартал 2010 - 996694 руб.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено отсутствие должной осмотрительности ООО "ЭнергоКип" при выборе контрагентов ООО "Сатурн" и ООО "Байкал", а также отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств у данных контрагентов

Из материалов дела, следует, что между ОАО "Амурметалл" (заказчик) и ООО "ЭнергоКип" 21.08.2009 заключен договор подряда N 485-09 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте ОАО "Амурметалл" - "Дробильно-сортировочный комплекс ОАО "Амурметалл" г. Вяземск; 01.03.2010 заключен договор подряда N 68-10 на выполнение ремонто-строительных работ на объектах капитальных и текущих ремонтов ОАО "Амурметалл"; 16.03.2010 заключен договор подряда N 95-10 на выполнение строительно-монтажных работ на объектах капитальных вложений ОАО "Амурметалл".

В соответствии с условиями названных договоров подрядчик обязан информировать заказчика, в том числе, о заключении договоров подряда с субподрядчиками по мере их заключения.

В свою очередь между ООО "ЭнергоКип" (генеральный подрядчик) и ООО "Сатурн" (субподрядчик) 01.12.2009 заключен договор N 01/12 на выполнение субподрядных работ в соответствии с которым "Генподрядчик" поручает, а "Субподрядчик" обязуется выполнить Строительно-монтажные работы "Дробильно-сортировочный комплекс" г. Вяземский.

14.05.2010 между ООО "ЭнергоКип" и ООО "Сатурн" заключен договор N 01/12 на выполнение субподрядных работ по ВРУ "КдАдАрж-93".

Кроме этого, между ООО "ЭнергоКип" (генподрядчик) и ООО "Байкал" (субподрядчик) 16.08.2010 заключены договоры субподряда N 03/10 на выполнение строительно-монтажных работ "КГЦ" ОАО "Амурметалл".

Согласно актам приемки выполненных работ (КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ (КС-3) ООО "Сатурн" выполнило работы на сумму 6 808 445 руб. и выставило ООО "ЭнергоКип" счета-фактуры, которые были отражены обществом в регистрах бухгалтерского учета и учтены для целей налогообложения в статье расходов, уменьшающих доходы.

ООО "Байкал", согласно актам приемки выполненных работ, справкам о стоимости выполненных работ, выполнило предусмотренные договорами субподряда работы и сдало их результат генеральному подрядчику.

На оплату выполненных работ ООО "Байкал" выставило ООО "ЭнергоКип" счета фактуры на сумму 6 533 882 руб., которые были отражены обществом в регистрах бухгалтерского и налогового учета и учтены для целей налогообложения в статье расходов, уменьшающих доходы и заявлены в представленной в инспекцию налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 год.

Указанные расходы не были приняты инспекцией по причине отсутствия доказательств реальности взаимоотношений ООО "ЭнергоКип" с контрагентами ООО "Сатурн" и ООО "Байкал", а также отсутствием доказательств проявления ООО "ЭнергоКип" должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Соглашаясь с выводами Инспекции суд первой инстанции, обоснованно исходил из следующего.

ООО "Сатурн" зарегистрировано в качестве юридического лица 22.12.2009. Руководителем организации с 22.12.2009 по 01.11.2010 являлся Сальников С.А., а с 01.11.2010 Доровских А.В.

Договор N 01/12 на выполнение субподрядных работ заключен с ООО "Сатурн" 01.12.2009, до даты государственной регистрации Общества в качестве юридического лица (22.12.2009). Договор N 03/10 на выполнение субподрядных работ заключен с ООО "Байкал" 16.08.2010, до даты государственной регистрации общества в качестве юридического лица (28.09.2010).

Руководитель ООО "ЭнергоКип" не убедился в фактическом нахождении ООО "Сатурн" и ООО "Байкал" по адресу их государственной регистрации либо по иному адресу, а также полномочиях представителей ООО "Сатурн" и ООО "Байкал", подписывавших финансовые документы.

Кроме того, ООО "ЭнергоКип" не обосновало необходимость хозяйственных отношений именно с данными организациями, не имевшими какой-либо репутации на соответствующем рынке, трудовых ресурсов, транспортных средств и иного имущества.

Эти обстоятельства подтверждаются показаниями допрошенных в качестве свидетелей должностных лиц ООО "ЭнергоКип" - директора общества Прокопенко В.В. и главного инженера Петрова А.В.

Допрошенные в качестве свидетелей должностные лица ОАО "Амурметалл", в обязанности которых входили организация производства строительно-монтажных работ, контроль за качеством выполняемых работ - Иванов Р.А., Батырев С.Л., Давыдов Е.А. не смогли подтвердить факт осуществления работ ООО "Сатурн" и ООО Байкал", однако однозначно указали, что в 2010 году работы производились ООО "ЭнергоКип".

В ходе допроса Клюнк Вадим Иванович пояснил, что в период 2009-2010 работал в магазине "Горячий хлеб". Является директором ООО "Арстэк" и ООО "Байкал". Решение о создании организаций было принято по просьбе знакомых за денежное вознаграждение. Какие виды деятельности осуществляет общество, он не знает. Фактически по его домашнему адресу общество не находится; кто осуществляет ведение бухгалтерского учета он не знает. ООО "ЭнергоКип" и его директор Прокопенко В.В. ему не знакомы. Выполняло ли ООО "Байкал" какие-либо работы, он не знает. Акты КС-2 и справки КС-3 он не подписывал, и кто подписывал, не знает.

Согласно заключению эксперта N 33 от 09.09.2011, подписи в договоре на выполнение субподрядных работ, счетах-фактурах, актах о приемке выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ от имени Клюнк В.И. выполнены не Клюнк В.И., а иным лицом.

При наличии на объектах ОАО "Амурметалл" пропускной системы, работникам ООО "Сатурн" и ООО "Байкал" пропуска не выписывались, вводных инструктаж не проводился.

Кроме того, в ходе проверки было установлено, что между ООО "ЭнергоКип" (директор Прокопенко В.В.) и ООО "ЭнергоКип-ДВ" (директор Прокопенко В.В.) был заключен договор от 17.03.2010 возмездного оказания услуг по предоставлению персонала на период действия договора подряда от 16.03.2010 N 19-10, заключенного между ОАО "Амурметалл" и ООО "ЭнергоКип".

При этом ООО "ЭнергоКип-ДВ" зарегистрировано по тому же адресу, что и ООО "ЭнергоКип"; численность персонала согласно справкам формы 2-НДФЛ - за 2008 год - 61 чел., за 2009 год - 53 чел., за 2010 год - 43 чел.; заявленные виды деятельности - производство электромонтажных работ, монтаж приборов контроля и регулирования технологических процессов, производство общестроительных работ.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО "Сатурн", открытых в "Азиатско-Тихоокеанском банке" (ОАО) и ОАО АКБ "Росбанк" свидетельствует о том, что поступления денежных средств в основном осуществлялись от ООО "Арстэк", ООО "АгроТех-ДВ", ООО "Звезда". Кроме того, с расчетного счета ООО "Сатурн" осуществлялись перечисления денежных средств на счета ООО "Арстэк", ООО "Байкал", ООО "Звезда".

Денежные средства, поступающие на расчетный счет ООО "Байкал" либо сразу же обналичивались Доровских А.В. и Минченковым Р.А., либо перечислялись на счета организаций, участвующих в схеме по обналичиванию денежных средств (ООО "Сатурн", ООО "Арстэк", ООО "Звезда").

Допрошенный в качестве свидетеля Еременко А.А., являвшийся заместителем директора ООО "Сатурн" пояснил, что фактически обязанности заместителя директора не исполнял, а только снимал денежные средств с расчетного счета общества, за что ему выплачивалось 10 000 - 15 000 руб.; по какому адресу находится офис общества не знает; численность работников общества не знает; ООО "ЭнергоКип" и его директор Прокопенко В.В. ему не знакомы.

Кроме того, основная сумма не обналиченных денежных средств перечислялись с расчетного счета ООО "Сатурн" на расчетные счета таких организаций, как ООО "Спецвосток", ООО "АгорТех-ДВ", ООО "Арстэк".

ООО "Спецвосток" ликвидировано 28.07.2011, налоговая отчетность с момента регистрации представлялась либо нулевая, либо с минимальными показателями.

Таким образом, денежные средства, поступившие на счета ООО "Сатурн", в том числе, и от ООО "ЭнергоКип", обналичивались Еременко А.А. Им же обналичивались денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "АгроТех-ДВ" от ООО "Сатурн".

При этом допрошенный в качестве свидетеля директор ООО "АгроТех-ДВ" Голов СВ. подтвердил, что является директором указанного общества, однако решение о создании его принял по просьбе друга - Токтарова В.А.. Фактически руководство деятельностью общества не осуществлял, документы, принесенные Токтаровым В.А., подписывал не читая.

По адресу государственной регистрации ООО "АгроТех-ДВ" не находилось и не находится.

Таким образом, совокупность указанных обстоятельства свидетельствует о том, что ООО "АгроТех-ДВ" было создано не в целях осуществления реальной хозяйственной деятельности.

Аналогичные взаимоотношения складывались между ООО "Сатурн" и ООО "Арстэк".

Так, анализ сведений расчетного счета ООО "Арстэк" свидетельствует о том, что на расчетный счет денежные средства поступали от ООО "Сатурн", ООО "Звезда", ООО "Байкал" с назначением платежа "за поставку стройматериалов", "за поставку автозапчастей", "за выполнение общестроительных работ" и др.

Расчетный счет был открыт 02.09.2010 и закрыт 12.07.2011. Снятие наличных денежных средств производилось Крещук В.В., Володиной М.А., Доровских А.В., Минченковым Р.А.

При этом Доровских А.В. с 01.11.2010 являлся директором ООО "Сатурн". На Минченкова Р.А. неоднократно выписывались доверенности от ООО "Сатурн" на получение денежных средств.

В ходе допроса Володина М.А. пояснила, что денежные средства с расчетного счета ООО "Арстэк" снимала по просьбе знакомого.

Допрошенный в качестве свидетеля директор ООО "Арстэк" Клюнк В.И. пояснил, что решение о создании общества им было принято по просьбе знакомого за денежное вознаграждение. Какие виды деятельности осуществляло общество он не знал; как директор общества он никаких обязанностей не осуществлял; какие документы подписывал, также не знает.

В ходе проверки установлено отсутствие ООО "Арстэк" по адресу государственной регистрации.

Относительно взаимоотношений с ООО "Звезда" установлено, что на расчетный счет указанной организации основные суммы поступали от ООО "Сатурн", ООО "Арстэк", ООО "Байкал". Кроме того, денежные средства с расчетного счета ООО "Звезда" перечислялись на счета ООО "Сатурн", ООО "Арстэк", ООО "Байкал". Директором ООО "Звезда" являлся Доровских А.В., который также являлся директором ООО "Сатурн". Снятие наличных денежных средств с расчетного счета производилось Доровских А.В. и Минченковым Р.А., т.е. теми же лицами, которые производили снятие денежных средств с расчетного счета ООО "Сатурн".

Указанные обстоятельства свидетельствуют о создании искусственной цепочки контрагентов, направленной на создание видимости хозяйственной деятельности организаций, созданных в целях обналичивания денежных средств без цели осуществления реальной хозяйственной деятельности.

В силу пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В данном случае, налоговым органом представлено достаточно доказательств, подтверждающих невозможность осуществления ООО "Сатурн" и ООО " Байкал" реальной хозяйственной деятельности в силу отсутствия необходимых трудовых ресурсов и какого-либо имущества; отсутствия организаций по адресу государственной регистрации; отсутствия платежей по банковскому счету на цели обеспечения деятельности общества (аренда имущества, оплата коммунальных услуг, электроэнергии и др.); перечисления и списания денежных со счета организации в течение 1-3 дней; осуществление расчетов с фирмами, участвующими в схеме по обналичиванию денежных средств.

В свою очередь обществом не доказана реальность взаимоотношений с ООО "Сатурн" и ООО " Байкал", а также обоснованность выбора именно указанных контрагентов, то есть не доказано проявление должной осмотрительности.

Какие-либо доводы в обоснование выбора этих организаций в качестве субподрядчиков с учётом того, что как указал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта, Обществом не приведены.

При таких обстоятельствах ссылки заявителя на акты о приёмке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма N КС - 3) и счета-фактуры как на доказательства подтверждающие факт выполнения ООО "Сатурн", ООО "Байкал" субподрядных работ, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку указанные в них сведения о факте и объёмах выполненных работ недостоверны.

Каких-либо иных доказательств фактического выполнения спорных СМР указанным контрагентом, заявителем не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что расходы, произведенные ООО "ЭнергоКип" по взаимоотношениям с ООО "Сатурн", ООО "Байкал" не могут быть учтены при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и увеличить налоговые вычеты по НДС.

Кроме этого, суд первой инстанции обоснованно, с учетом статей 112, 114 НК РФ, признал в качестве обстоятельств смягчающих ответственность осуществление Обществом деятельности социально-значимого характера; выполнение Обществом работ на объектах Газпрома, что ведет к развитию всего Дальневосточного региона; то, что ранее Общество по пункту 1 статьи 122 НК РФ к налоговой ответственности не привлекалось, и уменьшил размер налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль - до 200 000 руб. и за неполную уплату НДС - до 200 000 руб.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд находит, что доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.06.2012 по делу N А73-3010/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить Прокопенко Виктору Владимировичу из федерального бюджета излишне уплаченную чек ордером от 12.07.2012 государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

И.И. Балинская Е.Г. Харьковская