Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2012 г. N 06АП-3873/12

г. Хабаровск

11 сентября 2012 г.

Дело N А73-15718/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И. В.

судей Волковой М.О., Шевц А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабко А. В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис-ДВ": Сосновская Наталья Сергеевна, представитель по доверенности от 30.11.2011;

от Общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Мирс": Пожиток Елена Юрьевна: представитель по доверенности от 16.01.2012N 6/12;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис-ДВ" на решение от 02.07.2012 по делу N А73-15718/2011 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Тищенко А.П.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис-ДВ"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Мирс"

о взыскании 411 921,65 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройСервис-ДВ" (ОГРН 1082721005157, ИНН 272401001, адрес (место нахождения): 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Промышленная, 4-11, далее - ООО "СтройСервис-ДВ", истец, заявитель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Фирма МИРС" (ОГРН 1022700928359, адрес (место нахождения): 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Ким-Ю-Чена,21, далее - ООО "Фирма "Мирс", ответчик) о взыскании задолженности за выполненные на основании договора N 17-9/11 от 01.09.2011 работы в размере 405 876 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 6 045,65 руб., всего 411 921,65 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 02.07.2012 в удовлетворении иска отказано, с истца в пользу ответчика взысканы расходы на экспертизу в размере 97 500 руб.

Не согласившись с решением суда, истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование жалобы ООО "СтройСервис-ДВ" указывает на несогласие с выводами эксперта, изложенными в заключении от 23.05.2012 N 93/3, необоснованное отклонение судом первой инстанции его ходатайства о вызове эксперта для дачи пояснений по заключению, не проведение повторной экспертизы по делу. После вынесения решения от 02.07.2012 истец самостоятельно обратился в экспертное учреждение с вопросом о соответствии выводов эксперта в заключении от 23.05.2012 N 93/3 законодательству и методике исследования, на который получен ответ о недостоверности выводов эксперта, а также о нарушении экспертом в ходе проведения исследования принципов достоверности, всесторонности и объективности исследования.

Ответчиком предоставлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он выразил несогласие с ней, просил оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержала доводы жалобы, просила отменить решение и вынести новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме, представитель ответчика настаивала на оставлении судебного акта без изменения, апелляционной жалобы - без удовлетворения.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, между ООО "СтройСервис-ДВ" (подрядчик) и ООО "Фирма МИРС" (заказчик) заключен договор N 17-9/11 от 01.09.2011 по условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязался на основании технического задания заказчика выполнить работу: устройство системы отопления полом, монтаж 2-х жидкотопливных котлов с установкой 2-х циркуляционных насосов РН-400Е на первом и втором этажах здания склада, расположенного на территории базы по адресу: г. Хабаровск, ул. Промышленная, 11 (далее-договор подряда) (т.1, л.д.50-52).

Стоимость работ, включая стоимость пусконаладочных работ, монтаж двух котлов определена в сумме 1 053 884 руб. (пункт 2.1 договора).

Пунктом 2.3 предусмотрено, что оплата выполненных работ производится в течение 14 банковских дней с момента подписания акта выполненных работ.

Срок выполнения работ определен в течение 30 рабочих дней с момента перечисления средств Заказчика на расчетный счет Подрядчика согласно пункту 2.2 (перед началом монтажных работ Заказчик оплачивает подрядчику стоимость материалов в соответствии со сметным расчетом).

Подрядчик обязался выполнить заказ с качественными показателями, предусмотренными ГОСтами РФ (пункт 4.1 договора).

В пункте 4.2 договора стороны предусмотрели, что в случае обнаружения недостатков выполненной работы до подписания акта сдачи-приемки заказчик вправе по своему выбору требовать безвозмездного устранения недостатков выполненной работы, соответствующего уменьшения цены выполненной работы.

15.09.2011 ООО "Фирма "Мирс" на основании выставленного подрядчиком счета оплатило последнему 500 000 руб.

19.11.2011 истец направил в адрес ответчика акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 27.09.2011 на сумму 948 060 руб. и от 27.09.2011 N 2 на сумму 57 824 руб., которые со стороны заказчика не подписаны, печатями не скреплены.

На указанных актах работниками заказчика: директором хозяйственного отдела Панкратовым А.А., энергетиком Петрущенко А.В. прописано, что физические объемы, в том числе по электрике, выполнены полностью.

14.11.2011 платежным поручением N 434 заказчик оплатил подрядчику 100 000 руб., в остальной части работы не оплачены по причине неудовлетворительного качества работ.

Как следует из переписки сторон (т.1, л.д. 70) акты от 27.09.2011 ответчиком не подписаны ввиду выявленных в работах недостатков, которые, по его мнению, устранить невозможно.

16.12.2011 истец направил в адрес ответчика претензию (исх. N 7) об оплате задолженности в сумме 405 876 руб. за выполненные по договору от 01.09.2011 N 17-9/11 работы, которая оставлена ООО "Фирма "Мирс" без удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей сторон, и изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Дав оценку условиям заключенному между сторонами договору, суд первой инстанции, исходя из предмета договоров и характера интереса подрядчика, правильно признал его заключенным и квалифицировал как договор подряда, применив к правоотношениям сторон правила главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ, Кодекс).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с положениями статей 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец согласно статье 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие факт сдачи работ и их приемки заказчиком, акты сдачи-приемки по форме КС-2 от 27.09.2011 заказчиком не подписаны.

В обоснование не подписания актов по форме КС-2 ответчик ссылался на ненадлежащее качество работ, выполненных подрядчиком.

Поскольку между сторонами имелись разногласия по качеству выполненных работ и их оплате, по ходатайству заказчика определением Арбитражного суда Хабаровского края от 14.02.2012 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы".

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении от 23.05.2012 N 93/3: перечень, наименование работ и материалов, указанных в акте о приемке выполненных работ, не соответствуют фактически выполненным работам и используемым материалам при устройстве бетонной стяжке на объекте - устройство системы отопления полом на первом и втором этажах здания склада, расположенного на территории базы по адресу: г. Хабаровск, ул. Промышленная, 11, а именно: применен материал теплоизоляции толщиной ниже, указанной в актах выполненных работ; завышены объемы работ по армированию цементно-песчаной стяжки.

Установлены следующие отклонения от требований НТД и технологии монтажа теплого пола: толщина теплоизоляционного слоя меньше нормативной; отсутствует демпферная (рантовая) лента по периметру склада; отсутствуют деформационные швы; по поверхности покрытия пола имеются выбоины, истертости. Неровности, отслоения и шелушения поверхностного слоя, разнонаправленные трещины.

Имеющиеся на поверхности выбоины, истертости, отслоения и шелушения поверхностного слоя покрытия, вероятнее всего, появились в результате эксплуатации пола, однако причиной образования данных повреждений возможно, является недостаточная марочная прочность уложенной цементно-песчаной стяжки. Марка цемента определяется проектом, при проектировании необходимо было учесть условия эксплуатации покрытия пола, степень механических воздействий на него, определяемые техническим заданием. Трещины в цементно-песчаной стяжке могли возникнуть в результате несоблюдения подрядчиком технологии укладки стяжки по системе отопления теплый пол, а именно теплый пол был включен до набора цементно-песчанным раствором полной марочной прочности. Дефекты, возникшие по причинам, не зависящим от подрядчика, в ходе производства экспертизы, не обнаружены. Дефекты, допущенные при производстве работ, являются критическими, требующими устранения в полном объеме.

Заключением эксперта установлено, что стоимость работ по демонтажу системы теплый пол - 1 223 353 руб.; стоимость работ по устранению выявленных дефектов без учета снижения цены, указанной в локальном сметном расчете - 2 734 631 руб.; стоимость работ по устранению выявленных дефектов с учетом снижения цены, указанной в локальном сметном расчете - 779 370 руб.

С учетом полученного заключения эксперта от 23.05.2012 N 93/3, суд первой инстанции, оценив его в совокупности с иными доказательствами по делу, отказал в удовлетворении исковых требований, поскольку исходил из того, что выявленные недостатки выполненных работ истцом не устранены, являются существенными, поэтому ответчик в силу статьи 723 Гражданского кодекса и условий договора подряда от 01.09.2011 N 17-9/11 вправе не исполнять обязательство по оплате выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда апелляционной инстанции правомерным по следующим основаниям.

Общие нормы гражданского права позволяют стороне договора при наличии определенных обстоятельств приостановить свое исполнение по договору либо отказаться от договора (статья 328 Кодекса).

Специальные нормы Кодекса, регулирующие отношения подряда предусматривают, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (статья 723 ГК РФ).

Из указанных правовых норм следует, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора, в том числе и от оплаты работ, в случае, если недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми.

Поскольку экспертным заключением установлено, что недостатки работ носят критический характер, являются существенными, а стоимость работ по устранению недостатков выше стоимости неоплаченных работ, отказ в оплате имеющейся задолженности не противоречит закону в связи с чем суд отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к оспариванию заключения эксперта.

Указанные доводы были предметом рассмотрения судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

В своей жалобе истец указывает, что экспертом не проводилось вскрытия участков покрытия пола, замененные материалы при проведении работ согласованы письмом ответчика от 05.09.2011.

В материалах дела имеется договор между ответчиком и ООО "СК "Сатурн" на оказание услуг по обследованию объекта от 30.01.2012, а также заключение эксперта, предметом которого являлось обследование конструкции бетонного пола устроенного над трубопроводом системы отопления складского помещения по адресу: г. Хабаровск, ул. Промышленная, 11, в котором отражен факт вскрытия поверхности полов объекта на 1 и 2 этажах, с приложением схем с указанием мест вскрытия.

При проведении судебной экспертизы, что следует из самого заключения от 23.05.2012 N 93/3 эксперт исследовал пол с уже имеющимися на нем вскрытыми участками, позволяющими определить составляющую стяжки.

Письмо от 05.09.2011, адресованное директору хозяйственного отдела ООО "Фирма "Мирс" Панкратову А.А. о согласовании замены бетонной стяжки на цементно-песчаную, а также о замене пенополиэтилена "Термафлекс" на подложку из вспененного фольгированного полиэтилена, и согласованное последним, не может служить доказательством согласования ответчиком использования указанных материалов при выполнении работ истцом, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Панкратов А.А. был уполномочен на совершение указанных действий.

В силу договора, закупка материалов и оборудования, необходимого для выполнения работ, производилась в соответствии с локальными сметными расчётами (приложение N 1,N 2), подписанными директорами истца и ответчика, скрепленные печатями, которыми были согласованы материалы и их стоимость, в частности выполнение именно бетонной стяжки, а также применение плит из вспененного полиэтилена "Термафлекс" толщиной 60 мм.

Согласно пункту 3.4 договора в случае корректировки в ходе производства работ количества материалов и оборудования, изменение договорной цены указывается в дополнительном соглашении к договору.

Дополнительного соглашения об изменении договорной цены к договору представлено сторонами не заключалось.

При таких обстоятельствах, доводы жалобы в указанной части судом апелляционной инстанции отклоняются.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Между тем, истцом ходатайство о назначении повторной экспертизы не заявлялось, а у суда отсутствовали сомнения в обоснованности заключения эксперта, противоречивости в выводах эксперта им не установлено.

Судебная экспертиза проведена экспертом в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении экспертами отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения. При этом экспертное заключение мотивировано, выводы экспертов обоснованы исследованными ими обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства.

Несогласие ООО "СтройСервис-ДВ" с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы.

По указанным основаниям, судом апелляционной инстанции также не принимаются доводы жалобы о необоснованном отказе суда первой инстанции в допросе эксперта с целью выяснения спорных вопросов и устранения противоречий, выявленных им в заключении.

Кроме того, устранение противоречий в заключении эксперта может быть устранено в силу части 2 статьи 87 АПК РФ путем проведения повторной экспертизы, но не путем допроса эксперта, заключение которого получено в рамках рассмотрения дела.

Истец также не обосновал, в связи с чем он считает, что отказ в удовлетворении ходатайства о допросе эксперта привел к принятию неправильного решения, какие вопросы и обстоятельства не были установлены и исследованы.

В суд апелляционной инстанции истцом представлено заключение N 517 от 29.07.2012 специалиста Научно-производственного объединения "Комплексные экспертизы".

Данное заключение не соответствует признакам относимости и допустимости доказательств, поскольку его предметом являлось не исследование объекта строительства, а проверка копии заключения N 93/3 от 23.05.2012.

При этом, на разрешение специалисту поставлен вопрос на предмет наличия не соответствия заключения законодательству и методике исследования. Представленный текст заключения не содержит исследовательской части.

Истец в порядке статьи 65 АПК РФ не доказал свои требования.

Принимая во внимание изложенные нормы права и фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения.

Выводы суда соответствуют установленным по делу обстоятельствам и представленным доказательствам, которым дана надлежащая правовая оценка.

В ходе повторной оценки имеющихся доказательств, с учетом доводов заявителя жалобы и установления всех юридически значимых обстоятельств, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установлено.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 02.07.2012 по делу N А73-15718/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова А.В. Шевц