Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2012 г. N 15АП-5905/12

город Ростов-на-Дону

03 сентября 2012 г.

дело N А53-19696/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей И.Г. Винокур, Н.В. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Емельяновой А.Н.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области: Ломаковская К.В., представитель по доверенности от 24.05.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Союз-Инвест" в лице конкурсного управляющего Тимошенко Федора Николаевича на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.03.2012 по делу N А53-19696/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Союз-Инвест" (ИНН 6162033064, ОГРН 1026103052755) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Союз-Инвест" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 8 от 29.03.2011.

Решением суда от 30.03.2012 отказано в удовлетворении заявленных требований.

ООО "Союз-Инвест" в лице конкурсного управляющего Тимошенко Федора Николаевича обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить определение суда от 30.03.2012 в части доначисления НДС в сумме 18 887 834 руб. 70 коп., причитающихся сумм пени и штрафов, и принять по делу новый судебный акт (с учетом уточнений апелляционной жалобы).

Податель жалобы указал, что судом не выяснены все обстоятельства дела, а выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела. По мнению общества, нормами налогового права не предусмотрено право инспекции восстанавливать суммы налога расчетным путем. Обязанности по документированию списания стоимости товаров обществом исполнены надлежащим образом, о чем составлены соответствующие акты. Доказательств вины налогоплательщика в ходе налоговой проверки не собрано. Судом не дана правовая оценка относимости и допустимости материалов уголовного дела, представленных инспекцией. В решении суда не отражены результаты оценки доказательств, представленных обществом.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит оставить решение суда от 30.03.2012 без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя участвующего в деле лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по соблюдению им законодательства о налогах и сборах. Итоги этой проверки отражены в акте выездной налоговой проверки от 18.02.2011 N 8. Указанный акт вручен 18.02.11г. представителю общества Тимошенко А.Н. по доверенности от 11.01.2011.

Уведомление о назначении на 16.03.2011 рассмотрения результатов проверки получено 18.02.2011 тем же представителем общества. Рассмотрение материалов проверки и представленных обществом возражений состоялось в присутствии представителя общества Тимошенко А.Н.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, письменных возражений общества налоговой инспекцией принято решение от 29.03.2012 N 8 о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в размере 3 641 262,40 руб.;

- статьей 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению НДФЛ в виде взыскания штрафа в размере 63 847,60 руб.;

- пунктом 1 статьи 126 НК РФ за несвоевременное представление, непредставление запрашиваемых документов в виде взыскания штрафа в размере 67 000 руб.

Этим же решением обществу предложено уплатить начисленные по итогам проверки налоги (на прибыль, на добавленную стоимость и на доходы физических лиц) в общей сумме 19 872 636,50 руб., а также соответствующие им пени в общей сумме 6 805 498,02 руб.

Возражения общества на акт выездной налоговой проверки инспекцией были рассмотрены, но при вынесении решения во внимание приняты частично.

Апелляционная жалоба общества на оспариваемое решение, направленная в Управление ФНС России по Ростовской области, оставлена без удовлетворения, после чего общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая по существу заявленные обществом требования об оспаривании решения в части восстановления ему к уплате 18 887 834,70 рублей НДС, ранее предъявленного к вычету на законных основаниях (пункт 2.2.4 оспариваемого решения), судом первой инстанции правомерно установлено следующее.

Из содержания пункта 2.2.4 решения инспекции следует, что при налоговой проверке установлены следующие обстоятельства.

В октябре 2009 года обществом проведена инвентаризация товарно- материальных ценностей на складе, в результате которой установлено, что находящиеся на хранении остатки товаров неликвидны, имеют истекшие сроки годности, сроки хранения и непригодны для реализации через розничную сеть либо оптом (л.д. 62-110 том 2). Так, в протоколе N 1 заседания инвентаризационной комиссии по результатам инвентаризации товара на складе отражено, что скопление товара с истекшим сроком годности образовалось по следующим причинам: невозможность проводить сплошной контроль сроков реализации и годности при отсутствии возможности вести партионный учет в информационной базе бухгалтерии; снижение клиентской базы; нарушение условий хранения, повлекшее помутнение пивной продукции, образование хлопьев и осадка в продукции (л.д. 113-114 том 2).

Инвентаризационная комиссия посчитала, что виновные лица в приведенных последствиях отсутствуют.

Были составлены акты N 1, 2 от 31.10.2009 г. о списании товара, а также акты N 1, 2 от 31.10.2009 г. о порче, бое, ломе товарно - материальных ценностей (л.д. 115-147 том 2).

На основании результатов инвентаризации списано со счета 41 "Товары" на счет 94 "Недостача от порчи ценностей" в 2009 г. 168 986 347,43 руб., из них: по товарам находящемся на складе - 104 876 946,95 руб., по товарам в розничной торговле - 64 109 400,48 руб.

Налоговая инспекция восстановила обществу к уплате в бюджет налог на добавленную стоимость в сумме 18 887 834,7 руб., ранее правомерно принятый к вычету по указанной продукции.

Правовая позиция налоговой инспекции основана на следующем.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 и пунктом 1 статьи 146 НК РФ передача права собственности на товары одним лицом другому лицу является объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость. Выбытие имущества в связи с хищением при выявлении виновных лиц следует рассматривать как реализацию товаров и, соответственно, как объект налогообложения налогом на добавленную стоимость. Что касается выбытия имущества без выявления виновных лиц (в связи с потерей, порчей, боем, хищением, стихийным бедствием и др.), то в силу приведенных норм статей 39 и 146 НК РФ данные операции объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость не являются. В отношении вычетов налога по данному имуществу следует учитывать, что согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ суммы этого налога подлежат вычету в случае приобретения товаров (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом налогообложения.

При этом налоговая инспекция приняла во внимание зафиксированный в протоколе N 1 заседания инвентаризационной комиссии факт отсутствия виновных лиц в порче продукции, отсутствие первичных бухгалтерских документов по транспортировке на утилизацию отходов по испорченному товару.

Кроме этого, при анализе акта о списании товара N 1 от 31.10.2009 г. по оптовому складу налоговая инспекция установила, что стоимость товара по товарным накладным, перечисленным в акте на списание товара, меньше, чем сумма списываемого товара (104 876 946,95 руб.). По этой причине восстановление НДС проведено на основании списываемой обществом суммы по оптовому складу, поскольку общество не представило документов, позволяющих достоверно определить, к какому периоду относилось списание.

В оспоренном решении указывается также, что общество в нарушение постановления Правительства РФ от 29.09.1997 N 1263 "Об утверждении Положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении" произвело списание товарно-материальных ценностей без экспертного исследования, подтверждающего заявленные предприятием причины порчи товара, а также его количество.

Налоговая инспекция оценила представленные к проверке акты как не отвечающие критериям достоверности (составлены в один день, в отсутствие представителей органов, определяющих качество продукции в торговле, без указания срока годности хранения, не указан способ уничтожения, без проведения экспертизы), а поэтому не подтверждающими порчу товара. По приведенным обстоятельствам к обществу применена ответственность, предусмотренная пунктом 1 статьи 122 НК РФ, и начислены соответствующие пени на основании статьи 75 НК РФ.

Оспаривая выводы налоговой инспекции, общество, ссылаясь на неправильное применение налоговой инспекцией статей 39, 146, 169, 170, 171 НК РФ и на сложившуюся судебную практику, настаивает на отсутствие у него обязанности восстановить к уплате в бюджет НДС, ранее правомерно принятый к вычету, в связи с приобретением продукции, подвергшейся утилизации по причине порчи.

Общество полагает необоснованным требование налоговой инспекции об обязательности предъявления им экспертного исследования испорченного товара, составленного уполномоченными органами, поскольку в НК РФ такая обязанность не прописана.

Не соглашаясь с выводом налоговой инспекцией о непредставлении им первичной документации, общество ссылается на то, что налоговая инспекция в своих требований не указала конкретные документы, которые ей необходимы; а кроме того, представителю Инспекции был представлен доступ к обширнейшей по объему первичной документации.

В своих пояснениях суду общество ссылается на то, что лом, возникший от утилизации товара, реализован сторонним организациям (ООО "Альтернатива", ООО "Донцветмет", ООО "Меркурий", ООО "Гранд"), что также подтверждает акт уничтожения обществом испорченной продукции (л.д. 119 том 3).

Изучив материалы дела, проверив доводы общества и налоговой инспекции, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заявление не подлежит удовлетворению, основываясь на следующих правовых положениях и обстоятельствах дела.

Согласно статье 23 НК РФ на налогоплательщике лежит обязанность уплачивать законно установленные налоги. Следовательно, обязанность по уплате в бюджет ранее правомерно принятой к зачету суммы НДС должна быть предусмотрена законом.

Такие случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), подлежат восстановлению, предусмотрены пунктом 3 статьи 170 НК РФ.

Случаи утилизации продукции вследствие ее порчи, выявленной при инвентаризации, к числу случаев, перечисленных в пункте 3 статьи 170 Кодекса, не относятся.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в решении ВАС РФ от 23.10.2006 N 10652/06.

Соответственно, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным довод общества о том, что налоговое законодательство не обязывает налогоплательщика восстанавливать НДС, принятый к вычету при приобретении товаров (работ, услуг) для использования в облагаемой НДС деятельности, если впоследствии они были списаны в связи с порчей.

Вместе с тем суд первой инстанции правомерно исходил из того, что факт порчи товара и его утилизации должен быть подтверждены соответствующими документами.

Правоотношения в области обеспечения качества пищевых продуктов и их безопасности для здоровья человека регулирует Федеральный закон от 02.10.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (далее - Закон N 29-ФЗ).

Под пищевыми продуктами в соответствии со статьей 1 Закона N 29-ФЗ понимаются продукты в натуральном или переработанном виде, употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция (в том числе пиво), безалкогольные напитки, жевательная резинка, а также продовольственное сырье, пищевые добавки и биологически активные добавки.

Согласно пункту 2 статьи 15 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" пищевые продукты, пищевые добавки, продовольственное сырье, а также контактирующие с ними материалы и изделия в процессе их производства, хранения, транспортировки и реализации населению должны соответствовать санитарным правилам.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 3 Закона N 29-ФЗ в обороте могут находиться пищевые продукты, материалы и изделия, соответствующие требованиям нормативных документов и прошедшие государственную регистрацию в порядке, установленном Законом. Не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые не соответствуют требованиям нормативных документов.

Владелец некачественных и опасных пищевых продуктов обязан изъять их из оборота самостоятельно или на основании предписания органов государственного надзора и контроля.

В соответствии с частью 4 статьи 20, частями 1, 2 статьи 25 Закона N 29-ФЗ некачественные пищевые продукты подлежат соответствующей экспертизе, проводимой органами государственного надзора и контроля, по результатам которой уполномоченным лицом принимается постановление об их утилизации и уничтожении.

Порядок проведения экспертизы установлен в Положении о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении (утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.1997 N 1263). В соответствии с пунктами 10 и 11 названного Положения результаты проведенной экспертизы оформляются в виде заключения, в котором указывается на несоответствие продукции требованиям нормативных документов, а также определяется возможность ее утилизации или уничтожения. На основании этого заключения органы государственного надзора и контроля оформляют постановление о запрещении использования такой пищевой продукции по назначению, ее утилизации или уничтожении.

Согласно пункту 17 Положения факт уничтожения пищевой продукции оформляется актом установленной формы, один экземпляр которого в трехдневный срок представляется органу государственного надзора и контроля, принявшему решение об ее уничтожении.

Названной статьей 25 Закона N 29-ФЗ предусмотрено также, что пищевые продукты, которые имеют явные признаки недоброкачественности и представляют в связи с этим непосредственную угрозу жизни и здоровью человека, подлежат утилизации или уничтожению без проведения экспертизы.

Однако в таких случаях до утилизации или уничтожения этих пищевых продуктов, их владелец в присутствии представителя органа государственного надзора и контроля обязан изменить свойства таких пищевых продуктов любым доступным и надежным способом, исключающим возможность их дальнейшего использования по назначению.

Если исходить из утверждений общества о том, что вся испорченная продукция была передана им для утилизации специализированным организациям без проведения специализированной экспертизы, то эти обстоятельства также должны быть подтверждены доказательствами. При этом владелец испорченной продукции и в этом случае в силу приведенных выше предписаний не освобождается от фиксации факта уничтожения испорченного товара в акте установленной формы, составленном с участием представителя органа государственного надзора и контроля, который должен присутствовать при уничтожении продукции.

В то же время общество, настаивая на том, что списанная им продукция имела явные признаки при инвентаризации недоброкачественности, не подтвердило этот факт надлежащими доказательствами. Исходя из смысла приведенного законоположения, такими доказательствами являются документы, подтверждающие факт уничтожения продукции ее владельцем в присутствии представителя органа государственного надзора и контроля. Равным образом, общество не представило для налоговой проверки и доказательств по передаче испорченного товара для его утилизации специализированным организациям.

Приведенные обстоятельства позволяют суду считать обоснованным вывод налоговой инспекции о том, что акты N 1, 2 от 31.10.2009 г. о порче продукции, составленные только директором, финансовым директором и старшим бухгалтером, не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими порчу товара.

При этом суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что в ходе рассмотрения дела многократно предлагалось обществу представить доказательства, подтверждающие факт утилизации испорченной продукции и последующей реализации тары (определения от 18.01.12г., от 25.01.12г., от 09.02.12г., от 06.03.12г.). Однако общество каких-либо доказательств, кроме названных выше актов на списание и актов о порче продукции, суду не представило. Общество неоднократно заявляло ходатайство об отложении рассмотрения дела, сославшись на то, что документы бухгалтерского учета были изъяты органами МВД в связи с возбуждением в отношении директора общества уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 195 УК РФ за совершение им действий, выразившихся в сокрытии и отчуждении имущества общества при наличии признаков банкротства. Возвращены документы без описи, навалом, а поэтому, учитывая их значительный объем, обществу необходимо дополнительное время для представления суду доказательств. Судом ходатайство было удовлетворено, однако доказательства суду общество не представило.

Указанные доказательства также не представлены обществом суду апелляционной инстанции.

Довод общества о том, что первичные бухгалтерские документы по транспортировке на утилизацию отходов по испорченному товару представлялись налоговому органу в ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2010 года и учтены при вынесении решений N 1248 от 14.10.2010, N 18978 от 14.10.2010, не принимается апелляционным судом во внимание, так как не подтвержден документально.

Кроме того, согласно пояснениям представителя инспекции, налоговому органу к указанной проверке были представлены документы только в отношении одной организации - ООО "Донцветмет".

Налоговым органом от следственных органов получен протокол допроса Горленко Е.В., учредителя ООО "Донцветмет", в котором она сообщила, что между ООО "Союз-Инвест" и ООО "Донцветмет" был заключен договор на покупку жестебанки алюминиевой, однако ООО "Союз-Инвест" не выполнило условия договора, касающиеся поставки жестебанки алюминиевой, сославшись на то, что ее в наличии нет. ООО "Союз-Инвест" вернуло ранее перечисленные денежные средства в полном объеме.

Таким образом, как следует из показаний Горленко Е.В., товар в виде жестебанки алюминиевой весом 18 640,47 кг., стоимостью 495 836,04 руб. на склад ООО "Донцветмет" не поступал.

Налоговым органом представлен в материалы дела протокол очной ставки, представленный по запросу инспекции следственными органами, между Емельченко И.П. и Дорошенко И.В., а также протокол допроса Качинского А.В. (директор ООО "Грант"), из содержания которых следует, что товар на склад ООО "Гранд" не поставлялся, ООО "Гранд" деятельность по утилизации не занималось.

Проверка реализации тары из-под просроченного товара (заключение специалиста по результатам документального исследования ООО "Союз-Инвест" бухгалтера-ревизора Загребельной А.В.) показала, что водители, указанные в ТТН, якобы возивших ПЭТ тару (вторсырье) на предприятии ООО "меркурий" пояснили, что вторсырье в виде ПЭТ тары в период с 02.11.2009 по 02.12.2009 на указанных в ТТН автомашинах со складов ООО "Союз-Инвест" на предприятие ООО "меркурий" не перевозили.

С учетом изложенного, утверждение общества о том, что возникшее от утилизации товара вторсырье, реализовано сторонним организациям (ООО "Альтернатива", ООО "Донцветмет", ООО "Меркурий", ООО "Гранд") не подтверждается материалами дела, и более того опровергается представленными в материалы дела налоговым органом доказательствами. Налогоплательщик, со своей стороны, не предпринял каких-либо мер по истребованию необходимых документов в подтверждение своей позиции у своих организаций-контрагентов, на которых ссылается общество.

Таким образом, факт реализации вторсырья, возникшего после утилизации товара, налогоплательщиком не подтвержден.

В силу пункта 1 статьи 143 Налогового кодекса РФ общество является плательщиком НДС.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных п. 3 ст. 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно п. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 Налогового кодекса РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 указанной статьи, не может являться основанием для отказа в принятии к вычету суммы налога, предъявленной продавцом (п. 2 ст. 169 Налогового кодекса РФ).

На основании приведенных норм суд апелляционной инстанции предложил обществу представить счета-фактуры и накладные на основании которых общество предъявило к вычету НДС, восстановленный проверкой.

Общество заявило о том, что данные первичные документы находятся в уголовном деле.

Судом апелляционной инстанции по ходатайству конкурсного управляющего общества, в целях установления существенных для разрешения апелляционной жалобы обстоятельств, в порядке статьи 66 АПК РФ, истребованы у ГУ МВД России по Ростовской области заверенные копии, находящиеся в материалах уголовного дела N 2011717147, все протоколы изъятия у ООО "Союз-Инвест" документов по уголовному делу N 2011717147, возбужденному по признакам преступления по статье 195 "Неправомерные действия при банкротстве" за период деятельности ООО "Союз-Инвест" 2007-2008 гг., заверенные копии документов, подтверждающие возврат изъятых документов ООО "Союз-Инвест", заверенные копии счетов-фактур, товарных накладных, товарно-транспортных накладных за период с 2007-2008 гг.

ГУ МВД России по Ростовской области письмом от 01.08.2012 N 32/41-4253 представило копии процессуальных документов, опосредующих изъятие у общества документов по уголовному делу N2011717147, возбужденному в отношении Штефана А.А., а также пояснило, что в ходе производства предварительного расследования бухгалтерская документация за 2007-2008 годы, отражающая поставки продукции (алкогольные и безалкогольные) в адрес ООО "Союз-Инвест" не изымались.

Таким образом, факт изъятия органом полиции у общества документов на основании которых им были произведены вычеты по НДС, которые были восстановлены проверкой, не нашел своего подтверждения.

Поскольку общество не представило доказательств обоснованности предъявления вычетов по НДС на сумму 18 887 834 руб. 70 коп. у налогового органа имелись предусмотренные законом основания для восстановления НДС в указанной сумме, исчисления соответствующих сумм пени и штрафа.

Указанное обстоятельство (непредставление проверке документов подтверждающих предъявление к вычету НДС) является самостоятельным, достаточным и безусловным основанием для вывода о том, что инспекцией по итогам проверки законно и обоснованно доначислен НДС в сумме 18 887 834 руб. 70 коп., соответствующие пени и штраф.

Заявитель апелляционной жалобы приводит довод о том, что приобщенным налоговым органом к материалам дела материалам уголовного дела, в том числе протоколам допроса свидетелей, переписке налогового органа с органами МВД, заключению бухгалтера-ревизора, судом первой инстанции не дана оценка с точки зрения относимости и допустимости. При этом, общество отмечает, что налогоплательщику не была предоставлена возможность ознакомления с представленными в дело доказательствами, в связи с этим налогоплательщик полагает, что такие доказательства не являются относимыми к делу.

Данный довод суд апелляционной инстанции находит несостоятельным, поскольку решение суда первой инстанции основано на доказательствах, имеющихся в материалах дела, отвечающих требованиям относимости и допустимости согласно ст. ст. 64, 65, 68 АПК РФ, налогоплательщиком данные доказательства не опровергнуты. Что касается ссылки заявителя на документы, находящиеся в материалах уголовного дела, изъятые в ходе обыска, данный довод оценен судом первой инстанции, материалы уголовного дела исследованы. Общество не было лишено возможности заблаговременно ознакомиться с материалами дела в суде и изучить интересующие его документы.

Кроме этого, приведенные доводы с учетом непредставления обществом первичных документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов, не могут каким-либо образом повлиять на вывод суда об обоснованности произведенного доначисления по НДС.

Утверждение общества о том, что редакция пункта 2 статьи 171 НК РФ в проверяемом периоде не содержала такого условия для предъявления НДС к вычету как приобретение товаров для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, ошибочно, поскольку это условие было предусмотрено первой редакцией данного пункта и сохранено во всех последующих редакциях.

Довод общества о том, что налоговая инспекция не указывала, какие конкретно документы надлежит ему представить в подтверждение правомерности списания продукции на сумму 104 876 946,95 руб., суд первой инстанции верно отклонил, так как инспекцией было выставлено требование N 11-08/977/12 от 25.10.2010 о представлении первичных документов (счетов-фактур, товарных накладных), касающихся списания товарно-материальных ценностей, находящихся на складе, заявленных в акте о списании товаров N 1 от 31.10.2009 г. Однако, как указано в акте и в оспоренном решении, первичные документы представлены только на сумму - 22 559 831 руб. При этом в требовании указаны наименование, номера и даты товарных накладных. Довод общества о том, что налоговым органом не выставлялось требование о предоставлении конкретных счетов-фактур является несостоятельным.

Изучив довод общества о том, что оспоренное им решение подлежит отмене по пункту 14 статьи 101 НК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как указывает общество, нарушение административной процедуры при проведении налоговой проверки выразилось в следующем: конкурсный управляющий не был уведомлен о приостановлении проверки с 26.10.2010 и о ее возобновлении с 17.12.2010; налоговой инспекцией нарушен предельный шестимесячный срок проведения выездной налоговой проверки, установленный статьей 89 НК РФ; конкурсному управляющему не предъявлялась справка о проведенной выездной налоговой проверке. Указанные доводы опровергаются материалами дела.

Так, с решением от 26.10.10г. N 977/4 о приостановлении выездной налоговой проверки с 26.10.2010 г. был ознакомлен представитель Альгина В.А., действующая на основании доверенности от 13.10.10г., выданной арбитражным управляющим Тимошенко Ф.Н. (л.д. 45.46. том 2); с решением от 17.12.10г. N 977/5 о возобновлении выездной налоговой проверки с 17.12.10г. был ознакомлен конкурсный управляющий Тимошенко Ф.Н. (л.д. 44 том 2).

Налоговой инспекцией в материалы дела представлена копия справки о проведенной выездной налоговой проверке от 20.12.10г., заверенная подписью следователя и оттиском печати Главного следственного управления по Ростовской области. В сопроводительном письме указано, что оригинал данной справки находится в материалах уголовного дела N 2011717147 (л.д. 84-86 том 3).

Нарушения налоговой инспекцией срока проверки, установленного статьей 89 НК РФ, судом не установлено. Кроме того, само по себе такое нарушение не относится к нарушениям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влекущим принятие руководителем налогового органа неправомерного решения.

Из приведенных обстоятельств следует, что решение налоговой инспекции, принятое в отношении общества в оспариваемой части соответствуют НК РФ и не нарушают права и законные интересы общества, что является основанием для отказа обществу в удовлетворении его требования.

Согласно пункту 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку требования подателя жалобы не удовлетворены и ему при принятии апелляционной жалобы к производству предоставлялась отсрочка по уплате государственной пошлины, сумма госпошлины в размере 1 000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на ООО "Союз-Инвест".

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.03.2012 по делу N А53-19696/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Союз-Инвест" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

И.Г. Винокур Н.В. Сулименко