Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2012 г. N 09АП-22861/12

г.Москва

11 сентября 2012 г.

Дело N А40-42230/12-21-394 А40-42235/12-21-395 А40-42231/12-2-205

Резолютивная часть постановления объявлена 04.09.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 11.09.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Якутова Э.В., Бекетовой И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Донгак А.О.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Арт-Строй"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.06.2012

по делу N А40-42230/12-21-394, N А40-42235/12-21-395, N А40-42231/12-2-205, принятое судьей Каменской О.В.,

по заявлению ООО "Арт-Строй" (ОГРН 1104632004927; г.Курск, ул.Радищева, д.110, оф.24)

к УФАС России по г.Москве,

третье лицо: Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г.Москвы,

о признании незаконными решений,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Подтуркина И.Ю. по доверенности от 01.02.2012,

представителя ответчика Бабушкиной А.А. по доверенности от 10.01.2012,

представитель третьего лица не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 22.06.2012, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявления ООО "Арт-Строй" о признании незаконными решений УФАС России по г.Москве от 22.11.2011 N АП/2257-2, N АП/2256-2, N АП2255-2.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на отсутствие предусмотренных ст.201 АПК РФ оснований для признания оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа недействительными. При этом суд признал обоснованным вывод ответчика о том, что Общество представило договоры поручительства, не соответствующие требованиям документации об аукционе.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ООО "Арт-Строй" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела. При этом податель жалобы ссылается на то, что оспариваемые решения не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Указывает, что Общество не было уведомлено о рассмотрении обращения заказчика о включении ООО "Арт-Строй" в реестр недобросовестных поставщиков. Настаивает на отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о наличии факта уклонения Общества от заключения государственных контрактов. Указывает, что Обществом были приняты все возможные меры для заключения государственных контрактов. Считает, что отсутствуют основания для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Представитель УФАС России по г.Москве в судебном заседании возражал против доводов и требований апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения. Указывает, что в нарушение требований Закона о размещении заказов Обществом представлены договоры поручительства, не соответствующие требованиям документации об аукционе.

Представитель третьего лица - Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г.Москвы, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. При этом через канцелярию суда от третьего лица поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором Департамент, возражая против доводов и требований апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения. В соответствии со ст.156 АПК РФ, с учетом мнения представителей сторон, дело рассмотрено в отсутствие представителя указанного лица.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы 13.09.2011 проведены: открытый аукцион в электронной форме N 0173200000911000471 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по обработке дорожных покрытий пропиточными составами ПАБ "Дорсан", "Chem-Crete ASP" и "Reclamite", предназначенными для восстановления свойств, профилактики разрушений и защиты асфальтобетона от воздействия химических противогололедных реагентов, на объекте улично-дорожной сети МКАД 48-44 км.; N 0173200000911000472 - на право заключения государственного контракта на выполнение работ по обработке дорожных покрытий пропиточными составами ПАБ "Дорсан", "Chem-Crete ASP" и "Reclamite", предназначенными для восстановления свойств, профилактики разрушений и защиты асфальтобетона от воздействия химических противогололедных реагентов, на объекте улично-дорожной сети МКАД 86-58 км.; открытый аукцион в электронной форме N 0173200000911000473 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по обработке дорожных покрытий пропиточными составами ПАБ "Дорсан", "Chem-Crete ASP" и "Reclamite", предназначенными для восстановления свойств, профилактики разрушений и защиты асфальтобетона от воздействия химических противогололедных реагентов, на объекте улично-дорожной сети МКАД 63-73 км.

Согласно протоколам подведения итогов открытых аукционов в электронной форме от 13.09.2011 победителем всех трех аукционов признано ООО "АртСтрой".

Государственным заказчиком победителю аукционов были направлены проекты государственных контрактов.

В установленные сроки заявитель через электронную площадку в электронном виде вместе с подписанными проектами контрактов представил обеспечение к каждому из них в форме договоров поручительства N 168/03 от 14.09.2011, N 179/03 от 14.09.2011, N 193/03 от 14.09.2011, заключенных с ООО "Корпорация "Омега".

Государственный заказчик, посчитав, что ООО "Арт-Строй" в нарушение п.19 ст.41.12, п.10 ст.41.12 Закона о размещении заказов не были представлены в установленный срок обеспечения исполнения контрактов на период действия гарантийного срока в соответствии с п.8.23.3 информационной карты аукциона в электронной форме и п.9.2 проектов контрактов, пришел к выводу о том, что Общество не представило обеспечения, предусмотренного аукционной документацией, и признал ООО "Арт-Строй" уклонившимся от заключения контракта.

Заказчик - Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г.Москвы обратился в УФАС России по г.Москве для включения сведений в отношении ООО "Арт-Строй" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки факта уклонения заявителя от заключения контракта УФАС России по г.Москве приняты решения от 22.11.2011 N АП/2257-2, АП/2256-2, АП2255-2 о включении сведений в отношении ООО "Арт-Строй" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанными решениями, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данных ненормативных актов недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных правовых актов.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данного акта закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с ч.4 ст.41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный часть. 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

При этом в силу части 10 указанной статьи Закона контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

Согласно ч.19 ст.41.12 названного Закона в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

В соответствии с ч.11 ст.41.12 Закона участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, через электронную площадку в электронном виде вместе с подписанными проектами контрактов заявитель представил обеспечение к каждому из них в форме договоров поручительства N 168/03 от 14.09.2011, N 179/03 от 14.09.2011, N 193/03 от 14.09.2011, заключенных с ООО "Корпорация "Омега".

При этом судом установлено и материалами дела подтверждается, что государственным заказчиком в результате проверки соответствия поручителя требованиям, предусмотренным Законом о размещении заказов, было установлено, что представленные Обществом документы об обеспечении исполнения контрактов не соответствовали требованиям ч.3 ст.41.6, ст.41.12 Закона о размещении заказов, поскольку представленные договоры поручительства обеспечивали исполнение обязательств в объеме меньшем, чем это предусмотрено документацией об аукционе.

Согласно протоколам отказа от заключения государственных контрактов в представленных договорах поручительства срок действия договоров поручительства не покрывает срок гарантийных обязательств по государственному контракту.

В соответствии с протоколами подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, опубликованными 13.09.2011, государственные контракты должны был быть подписаны в период с 23.09.2011 по 26.09.2011.

Пунктом 3.1 государственных контрактов установлено, что подрядчик производит выполнение работ в соответствии с графиком производства работ (приложение 3 к государственному контракту).

Согласно графику производственных работ подрядчик производит выполнение работ в течение девяти дней. Таким образом, завершение работ по государственному контракту приходится на период с 02.10.2011 по 05.10.2011, в связи с чем срок подписания акта о приемке выполненных работ - не позднее 06.10.2011.

При этом в силу п.6.1 государственных контрактов гарантийный срок составляет двенадцать месяцев.

Таким образом, срок действия обеспечения государственных контрактов, как сумма сроков исполнения работ по предмету государственного контракта и гарантийных обязательств составляет период времени с даты подписания контракта по 06.10.2012.

Между тем, согласно п.3.2 договоров поручительства, представленных ООО "Арт-Строй", их действие прекращается в момент полного исполнения обязательств по контракту, но не позднее 31.12.2011.

Тем самым, как правильно установлено антимонопольным органом в оспариваемых решениях, нарушается положение пунктов 6.1 государственных контрактов.

С учетом изложенного является обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что в представленных ООО "Арт-Строй" договорах поручительства срок действия договоров не покрывает срок гарантийных обязательств по государственным контрактам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что представленное заявителем обеспечение в части указания объема исполнения обязательств по контракту является ненадлежащим, не соответствующим документации об аукционе, что является нарушением вышеприведенных положений Закона о размещении заказов.

В соответствии с ч.1 ст.19 Закона о размещении заказов ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В силу п.5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292, ФАС России ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с полномочиями в установленной сфере деятельности.

Таким образом, оспариваемое решение принято ответчиком в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Согласно ч.2 ст.19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

В силу ч.8 ст.19 Закона в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Согласно статье 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов установлен в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Размещение заказов на оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд в соответствии со статьей 5 данного Закона имеет своей целью определение исполнителей в целях заключения с ними соответствующих контрактов.

Участник конкурса должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия) в противоречие с требованиями этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В настоящем случае заявитель представил договоры поручительства, срок действия которых не покрывает срок гарантийных обязательств по государственным контрактам, что привело к невозможности заключения контрактов, в связи с чем ответчик правомерно включил сведения об Обществе, представленные заказчиком, в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах апелляционным судом не принят как несостоятельный довод подателя апелляционной жалобы о безосновательности вывода суда о доказанности факта уклонения Общества от заключения государственных контрактов.

При этом следует отметить, что при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В настоящем случае суд первой инстанции, оценив все фактические обстоятельства дела, доводы Общества об отсутствии его вины в форме умысла в уклонении от заключения государственного контракта, пришел к правомерному выводу о том, что доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, Обществом не представлено.

Доводы Общества о незаконности решений антимонопольного органа ввиду того, что ООО "Арт-Строй" не было надлежащим образом извещено о дате заседания комиссии, не приняты апелляционным судом как необоснованные.

В обоснование своих требований заявитель указывает на то, что уведомление антимонопольного органа о рассмотрении обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков было получено Обществом накануне заседания комиссии; о заседании комиссии Обществу по телефону сообщили в день заседания, что лишило Общество возможности подготовить возражения.

Указанные обстоятельства антимонопольным органом не опровергнуты.

Однако несвоевременное получение заявителем направленного в его адрес уведомления не свидетельствует о незаконности оспариваемых решений антимонопольного органа.

Антимонопольным органом на основании представленных заказчиком необходимых сведений и документов всесторонне и полно рассмотрен вопрос о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

С учетом срока для проведения проверки и принятия решения, установленного Положением о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 N 292, антимонопольный орган принял оспариваемые решение без участия заявителя.

При этом ни Закон о размещении заказов, ни Положение о ведении реестра не содержат требования об обязательном извещении лица, в отношении которого рассматривается вопрос о включении в реестр недобросовестных поставщиков, о дате и времени заседания комиссии антимонопольного органа, а также об обязательном присутствии представителя такого лица.

Принимая во внимание вышесказанное, суд апелляционной инстанции считает правильным и соответствующим обстоятельствам дела вывод суда о том, что оспариваемые решения от 22.11.2011 N АП/2257-2, N АП/2256-2, N АП2255-2 о включении сведений в отношении ООО "Арт-Строй" в реестр недобросовестных поставщиков приняты ответчиком в соответствии с действующим законодательством о размещении заказов, в рамках предоставленных ему полномочий и не нарушают прав и законных интересов ООО "Арт-Строй" в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии совокупности предусмотренных законодательством условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266-269, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.06.2012 по делу N А40-42230/12-21-394, N А40-42235/12-21-395, N А40-42231/12-2-205 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Э.В.Якутов И.В.Бекетова