Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2012 г. N 15АП-9723/12

город Ростов-на-Дону

11 сентября 2012 г.

дело N А32-3440/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ереминой О.А.

судей Ковалевой Н.В., Кузнецова С.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - директор Малахов И.М., паспорт;

от ответчика - представитель Глаголько П.Н. по доверенности от 17.07.2012;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Алес" и ООО "БизнесСтройКонтрольПроект" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.06.2012 по делу N А32-3440/2012

по иску ООО "Алес"

к ответчику - ООО "БизнесСтройКонтрольПроект"

о взыскании задолженности и по встречному иску

принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Алес" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СК "НИАЛ-Юг" о взыскании долга в размере 200000 рублей.

В свою очередь, общество с ограниченной ответственностью "СК "НИАЛ-Юг" обратилось в суд с встречным иском о расторжении договора N 03/10 от 04.10.2011, взыскании издержек на восстановление качества работ в размере 203237 рублей и неустойки в размере 272000 рублей за период с 29.10.2011 по 12.03.2012.

Решением от 25.06.2012 принято уточненное наименование ответчика - ООО "БизнесСтройКонтрольПроект".

Первоначальный иск удовлетворен, с ООО "БизнесСтройКонтрольПроект" в пользу ООО "Алес" взыскано 200000 рублей долга.

Встречный иск удовлетворен частично, с ООО "Алес" в пользу ООО "БизнесСтройКонтрольПроект" взыскано 74000 рублей неустойки за период с 29.10.2011 по 04.12.2011. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что ООО "Алес" выполнило работы по договору N 3/10 от 04.10.2011. Мотивированные возражения на акт выполненных работ ООО "БизнесСтройКонтрольПроект" не направило, в связи с чем у ответчика по первоначальному иску отсутствуют основания ссылаться на недостатки в работе. Требование о взыскании долга заявлено правомерно. Получив акт о выполнении работ от подрядчика, заказчик о наличии недостатков не заявил, совместный осмотр с подрядчиком не провел, требования о взыскании расходов на их устранение не подлежат удовлетворению. В связи с просрочкой исполнения обязательств по выполнению работ, к ответчику по встречному иску применена договорная ответственность в виде взыскания пени. Размер пени определен судом исходя из периода просрочки исполнения обязательства с 29.10.2011 по 04.12.2011. В связи с тем, что работы выполнены в полном объеме, требование истца о расторжении исполненного договора N 3/10 от 04.10.2011 удовлетворению не подлежит.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Алес" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения в части суммы взысканной неустойки по встречному иску, просил решение в части взыскания 74000 рублей неустойки за период с 29.10.2011 по 04.12.2011 отменить, производство по делу прекратить.

В апелляционной жалобе заявитель сослался на то, что работы выполнены 04.11.2011. Акт формы КС-2 и справка КС-3 переданы ответчику, но не подписаны. Акт и справка направлены ответчику 30.11.2011 почтой и получены ответчиком 09.12.2011. В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, работы считаются принятыми 04.11.2011. Неблагоприятные последствия нарушения истцом обязательств отсутствуют. Заявил ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ООО "БизнесСтройКонтрольПроект" так же обжаловано решение в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель указал на то, что уведомление об окончании работ подрядчиком направлено не было. Заказчик надлежащим образом уведомил подрядчика о несогласии с качеством и объемом выполненных работ, направив претензию подрядчику по адресу, указанному в договоре N 3/10. В связи с тем, что недостатки не были устранены, заказчик не произвел оплату по договору. Неустойка за просрочку исполнения обязательств по выполнению работ подлежит взысканию за период с 29.10.2011 по 12.03.2012. В расторжении спорного договора отказано необоснованно.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Алес" доводы жалобы поддержал.

Представитель ООО "БизнесСтройКонтрольПроект" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 04.10.2011 между ООО "Алес" (подрядчик) и ООО "СК "НИАЛ-Юг" (заказчик, переименовано в ООО "БизнесСтройКонтрольПроект") заключен договор N 3/10 на выполнение работ (л.д. 6-9), согласно которому подрядчик обязался своими силами и средствами из материала заказчика выполнить работы по объекту: "Капитальный ремонт фасада в административном здании АКК по ул. Красная, 35", в объеме, установленном в расчете договорной цены, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ составляет 200000 рублей. Стоимость договора является твердой и изменению не подлежит (пункт 2.2 договора).

Согласно пункту 3.1 договора, работы должны быть произведены в период с 05.10.2011 по 28.10.2011.

В пункте 4.1 договора предусмотрено, что после завершения выполнения работ, предусмотренных договором, подрядчик представляет заказчику справку по форме КС-3 с расшифровкой физических объемов по форме КС-2, подписанные подрядчиком, в двух экземплярах.

Согласно пункту 4.2 не позднее семи дней после получения от подрядчика документов, указанных в пункте 4.1 договора, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему договору на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в настоящем договоре и сметной документации, и направляет подрядчику подписанный заказчиком один экземпляр акта сдачи-приемки работ или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ, или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимы доработок и сроков их устранения.

Во исполнение названного договора подрядчик работы выполнил на сумму 200000 рублей.

В материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 44 от 04.11.2011, подписанный в одностороннем порядке (л.д. 13).

Подрядчик направил в адрес заказчика письмо N 10 от 22.11.2011 (л.д. 49) с предложением осуществить приемку выполненных работ, подписать формы КС-2, КС-3 либо представить мотивированный отказ или акт с перечнем выявленных недостатков.

Факт получения письма 04.12.2011 ООО "БизнесСтройКонтрольПроект" не оспаривается.

Письмом N 13 от 28.11.2011 (л.д.14) подрядчик повторно обратился с предложением осуществить приемку выполненных работ, подписать формы КС-2, КС-3 либо представить мотивированный отказ или акт с перечнем выявленных недостатков.

Письмо получено заказчиком 08.12.2011, что подтверждается отметкой на почтовом уведомлении (л.д. 15).

В связи с неисполнением ООО "БизнесСтройКонтрольПроект" обязательств по оплате задолженности за выполненные работы, ООО "Алес" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что работы выполнены некачественно, с нарушением срока выполнения работ, ООО "БизнесСтройКонтрольПроект" обратилось в арбитражный суд с встречным иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса плата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из материалов дела видно, что заказчик получил акты формы КС-2 и КС-3 04.12.2011. Мотивированный отказ от подписания актов заказчик подрядчику не направил.

Таким образом, работы считаются принятыми заказчиком 04.12.2011.

В обоснование своих требований, истец по встречному иску ссылается на то, что заказчик надлежащим образом уведомил подрядчика о несогласии с качеством и объемом выполненных работ, направив претензию подрядчику по адресу, указанному в договоре N 3/10. В связи с тем, что недостатки не были устранены, заказчик не произвел оплату по договору.

В статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии со статьей 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Согласно части 1 статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Заказчиком направлена претензия по качеству работ только 22.11.2011, то есть с нарушением срока, установленного в пункте 4.2 спорного договора.

Данная претензии заказчика возвращена органом связи без вручения.

Претензия направлена заказчиком в адрес подрядчика, указанный в договоре: г. Краснодар, ул. Уральская, 144, оф.2.

Претензия от 01.12.2011 так же направлена по названному адресу и возвращена без вручения.

Однако, в письмах подрядчика N 10 от 22.11.2011, N 13 от 28.11.2011, полученных заказчиком, указан иной адрес подрядчика: г. Краснодар, ул. Магистральная, 5. Таким образом, заказчик был уведомлен об изменении юридического адреса подрядчика, мер к надлежащему извещению об установлении недостатков подрядчика не принял.

В материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего уведомления подрядчика о наличии возражений на акт выполненных работ.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае экспертное исследование по качеству выполненных работ не производилось.

В настоящее время проведение экспертизы невозможно, так как согласно пояснениям представителя ООО "БизнесСтройКонтрольПроект", недостатки работ устранены силами самого заказчика.

В материалы дела представлен акт выявленных недостатков N 1, подписанный заказчиком в одностороннем порядке (л.д. 48) и локальный ресурсный сметный расчет на устранение недостатков, составленный в одностороннем порядке заказчиком (л.д. 44-47).

Указанные документы не могут, являются надлежащими доказательствами того, что работы выполнены некачественно, так как документы составлены без участия подрядчика. При этом, как отмечено выше, о наличии претензий подрядчик уведомлен не был.

В связи с тем, что заказчиком не соблюден порядок извещения подрядчика о наличии недостатков в выполненных работах, порядок обнаружения недостатков в выполненных работах, работы считаются принятыми заказчиком, основания для возражений по объему, стоимости и качеству выполненных работ отсутствуют, заказчик не вправе ссылаться на недостатки в работе.

Задолженность заказчика по договору подтверждается имеющимися в материалах дела документами (справка о стоимости выполненных работ и затрат - л.д. 12, акт о приемке выполненных работ - л.д. 13). Доказательств погашения задолженности не представлено.

Суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования подрядчика о взыскании задолженности.

Суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования подрядчика о взыскании задолженности.

В связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, заказчиком заявлено требование о взыскании неустойки в размере 272000 рублей за период с 29.10.2011 по 12.03.2012.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 3.1 договора, работы должны быть произведены в период с 05.10.2011 по 28.10.2011.

Согласно пункту 7.2 договора, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств по выполнению работ в сроки, установленные пунктом 3.1, заказчик вправе потребовать от подрядчика уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором сроком исполнения обязательства. Размер неустойки устанавливается в размере 1 % от стоимости настоящего договора.

Факт просрочки исполнения обязательства по выполнению работ в срок подтверждается материалами дела и подрядчиком не оспаривается.

Период просрочки исполнения обязательства определен судом первой инстанции с 29.10.2011 по 04.12.2011.

В апелляционной жалобе истец по встречному иску ссылается на то, что периодом просрочки исполнения обязательства по выполнению работ является промежуток времени с 29.10.2011 по 12.03.2012, то есть на момент подачи встречного иска.

Письмо N 10 от 22.11.2011 с предложением о подписании актов формы КС-2 и КС-3 получено заказчиком 04.12.2011, что им не оспаривается, в связи с чем, окончанием периода начисления неустойки необходимо считать дату получения заказчиком акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат - 04.12.2011, с учетом отсутствия мотивированного отказа заказчика от принятия работ и неизвещения подрядчика об установлении недостатков в выполненных работах.

Таким образом, период начисления неустойки судом первой инстанции определен верно.

Подрядчиком в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Согласно разъяснениям, содержащимся в первом абзаце пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

По смыслу абзаца 2 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства только в том случае, если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки.

Более того, в соответствии с разъяснением, данным в абзаце 3 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81, суду кассационной инстанции предоставлено право довзыскать неустойку, если она была снижена судом по собственной инициативе в отсутствие соответствующего заявления, сделанного ответчиком при рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции заявление о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства сделано не было, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Кроме того, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 постановления N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Поскольку истец по первоначальному иску в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не заявлял о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции в силу части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не вправе рассматривать требование о снижении размера неустойки.

Взысканный судом первой инстанции размер неустойки соразмерен последствиям нарушения обязательства, не превышает размер возможных убытков кредитора в связи с ненадлежащим исполнением обязательства.

Довод истца по встречному иску о том, что в требовании о расторжении договора отказано необоснованно, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Согласно статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной стороной, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Как видно из материалов дела, подрядчик выполнил работы в полном объеме.

Истец по встречному иску обратился с требованием о расторжении договора в связи с тем, что работы выполнены некачественно.

В силу того, что факт выполнения работ ненадлежащего качества заказчиком не доказан, основания для расторжения договора N 3/10 от 04.10.2011 отсутствуют.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.06.2012 по делу N А32-3440/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Ковалева Н.В. Кузнецов С.А.