Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2012 г. N 16АП-2291/12

г. Ессентуки

11 сентября 2012 г.

Дело N А20-527/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 сентября 2012 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 1 по г. Нальчику КБР на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 20.06.2012 по делу N А20-527/2012

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Мидас", г. Нальчик

к ИФНС России N 1 по г. Нальчику КБР,

к Управлению Федеральной налоговой службы по Кабардино-Балкарской Республике, г. Нальчик

о признании незаконными решений N 34 от 12.10.2011, N 2 от 12.10.2011, N 94 от 13.12.2011 (судья С.В. Кустова)

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России N 1 по г. Нальчику КБР: Тюбеев Р.Х. по доверенности от 29.12.11.;

от Управления Федеральной налоговой службы по Кабардино-Балкарской Республике: Тюбеев Р.Х. по доверенности от 05.09.12.;

от ООО "Торговый Дом "Мидас": явки нет, извещены.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Мидас" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Нальчику Кабардино-Балкарской Республики (далее - налоговая инспекция, ИФНС России N 1 по г. Нальчику КБР) от 12.10.2011 N 34, N 2 и решения Управления Федеральной налоговой службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее - УФНС России по КБР) от 13.12.2011 N 94.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 20.06.2012 требования удовлетворены частично. Признаны недействительными решение ИФНС России N 1 по г. Нальчику КБР от 12.10.2011 N 34, решение УФНС России по Кабардино-Балкарской Республике от 13.12.2011 N 94-АП полностью как несоответствующих требованиям Налогового кодекса Российской Федерации. В части признания недействительным решения ИФНС России N 1 по г. Нальчику КБР от 12.10.2012 N 2 обществу с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Мидас" отказано.

Решение суда в части признания недействительными решений налоговых органов мотивировано тем, что общество не допустило занижения налоговой базы. Экспертное заключение о завышении объемов работ признано недостоверным доказательством, так как получено с нарушением норм НК РФ.

Налоговая инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, так как суд неправильно применил нормы права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Указывает, что экспертиза назначена в соответствии со статьей 95 НК РФ, отсутствие предупреждения за дачу заведомо ложного заключения не влечет ее недействительность.

Управление ФНС по КБР доводы жалобы поддержало.

Представитель инспекции и управления доводы поддержал.

Общество в отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Торговый Дом "Мидас" участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 20.06.2012 подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается.

20.04.2011 обществом в налоговую инспекцию была направлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2011 года, в которой указано к возмещению из бюджета 2 296 157 рублей, налог на добавленную стоимость от реализации товаров (работ, услуг) в сумме 4 212 рублей, налоговые вычеты - в сумме 2 300 369 рублей.

Налоговой инспекцией была проведена камеральная проверка представленной обществом налоговой декларации.

Результаты проверки оформлены актом камеральной налоговой проверки от 27.07.2011 N 6670 (том дела 1, л.д. 147- 150).

ИФНС России N 1 по г. Нальчику КБР установила, что по результатам назначенной налоговой инспекцией проектно-сметной экспертизы объемы выполненных подрядной организацией, ООО "ДорПромГражданСтрой", строительно-монтажных работ в 1 квартале 2011 года на объекте общей площадью 2 846,6 кв.м., расположенном по адресу: г. Нальчик, ул. Тарчокова, 50, по которым предъявлен счет-фактура от 23.03.2011 N 2 на сумму 15 003 519 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 2 288 672 рублей к вычету, завышены на сумму 2 412 571 рубль, в том числе налог на добавленную стоимость 368 020 рублей, в связи с чем, налоговая инспекция посчитала необоснованным предъявление обществом налогового вычета 368 020 рублей.

По результатам камеральной налоговой проверки налоговой инспекцией 12.10.2011 были вынесены следующие решения:

N 34 "Об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", которым обществу отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 368 020 рублей за 1 квартал 2011 года (том дела 1, л.д. 140 - 141);

N 2 "О возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", которым обществу возмещен налог на добавленную стоимость в сумме 1 928 137 рублей (том дела 1, л.д. 139);

N 12531 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в виду отсутствия события налогового правонарушения (том дела 1, л.д. 142 -143).

Общество обжаловало решение налоговой инспекции от 12.10.2011 N 34 об отказе в возмещении 368 020 рублей налога на добавленную стоимость в вышестоящую инстанцию, УФНС России по КБР (том дела 1, л.д. 80 - 82).

Решением от 13.12.2011 N 94-АП (том дела 1, л.д. 134 - 138) УФНС России по КБР, проверив принятые налоговой инспекцией решения, жалобу общества оставило без удовлетворения, а решения налоговой инспекции от 12.10.2011 N 34, N 2, N 12531 без изменения, о чем сообщило обществу письмом от 13.12.2011 N 12/1-03/08780 (том дела 1, л.д. 83 - 86).

Не согласившись с принятыми налоговой инспекцией решениями от 12.10.2011 N 34, N 2, решением УФНС России по КБР от 13.12.2011 N 94-АП, общество обратилось в суд с требованием о признании их недействительными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания ненормативного правового акта налогового органа недействительным, необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемых решений действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При проверке решений на соответствие статье 101 НК РФ, нарушений процедуры привлечения к ответственности и прав налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проверки не установлено.

По существу налогового правонарушения установлено.

Основанием для отказа в частичном возмещении налога на добавленную стоимость явились выводы налоговой инспекции о неправомерном применении налогового вычета на сумму 368 020 рублей, поскольку по результатам проведенной налоговой инспекцией проектно-сметной экспертизы подрядной организацией завышены объемы и стоимость выполненных работ. Отказ в возмещении 368 020 рублей налога на добавленную стоимость в оспариваемом решении мотивирован со ссылкой на пункт 2 статьи 171, пункт 1 статьи 172 НК РФ.

Из материалов проверки усматривается, что общество 01.10.2007 заключило договор генерального подряда с ООО "ДорПромГражданСтрой" (том дела 1, л.д. 87 - 94), согласно которому ООО "ДорПромГражданСтрой" взяло на себя генеральный подряд по проведению строительно-монтажных работ на объекте, расположенном по адресу: г. Нальчик, ул. Тарчокова, 50 (далее - объект). 23.03.2011 сторонами по договору подписан акт о приемке выполненных работ N 2, согласно которому стоимость выполненных работ по смете составила 15 003 519 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость 2 288 672 рубля (том дела 1, л.д. 95 -118). Одновременно ООО "ДорПромГражданСтрой" выписан счет-фактура от 23.03.2011 N 00000002 на оплату выполненных работ на сумму 15 003 519 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость 2 288 672 рубля (том дела 1, л.д. 120).

В ходе проверки налоговым инспектором был проведен осмотр объекта и установлено, что построено пятиэтажное здание общей площадью 2 846,6 кв.м., 1 этаж - торговое помещение площадью 443,4 кв.м., другие помещения площадью 157,77 кв.м., вспомогательные помещения - 34,4 кв.м., 2 этаж - 14 комнат общей площадью 524,1 кв.м., другие помещения - 136, 8 кв.м., на 3 этаже имеется 12 комнат общей площадью 498,6 кв.м., вспомогательные помещения - 177,8 кв.м., на 4 этаже имеется две комнаты общей площадью 122 кв.м., вспомогательные - 28,8 кв.м., имеется подвальное помещение общей площадью 569,4 кв.м., вспомогательные - 54,6 кв.м. Здание полностью закончено и введено в эксплуатацию, имеется соответствующее разрешение. Результаты осмотра оформлены протоколом осмотра от 14.06.2011 (том дела 2, л.д. 3-4).

Как следует из акта камеральной налоговой проверки от 27.07.2011 N 6670, по результатам допроса свидетелей, директора общества Березгова Х.Х. и руководителя ООО "ДорПромГражданСтрой" Мзокова Т.Р. (том дела 2, л.д. 1-2, 5-7), в связи с противоречиями в их показаниях, а именно: по показаниям директора общества работы выполнены ООО "ДорПромГражданСтрой", а руководитель последнего указал, что работы выполнены силами субподрядчиков, часть стройматериалов приобреталась обществом самостоятельно, предположением проверяющего инспектора о том, что общество не оприходовало стройматериалы, в связи с отсутствием сведений об оплате выполненных по акту N 2 от 23.03.2011 работ, налоговый инспектор сделал вывод о необоснованном предъявлении к вычету 2 288 672 рублей по счету-фактуре от 23.03.2011 N 00000002.

Постановлением налоговой инспекции от 12.07.2011 N 12/001 назначена проектно-сметная экспертиза для разъяснения возникших вопросов, в том числе о правильности и достоверности примененных строительных расценок, затрат, коэффициентов, индексов к выполненным работам и стройматериалам, соответствия стройматериалов и деталей, обозначенных в сметном калькуляторе, реальности, достоверности и возможности выполнения работ в размере 15003519 рублей. Проведение экспертизы поручено главному инженеру ООО "Курортстройсервис" Султанову А.М. (том дела 2, л.д. 11). На момент составления акта камеральной налоговой проверки от 27.07.2011 результаты проведения экспертизы не получены. Уведомлением от 27.07.2011 N 12-10/6670 налоговая инспекция сообщила обществу о рассмотрении акта проверки 02.09.2011 (том дела 1. л.д. 146). Решением от 02.09.2011 N 54 заместитель начальника налоговой инспекции "в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для принятия решения", отложил срок рассмотрения материалов проверки до 29.09.2011 и уведомил налогоплательщика об их рассмотрении 29.09.2011 (том дела 1, л.д. 144 - 145).

Согласно акту от 28.07.2011 эксперт Султанов А.М. провел контрольный обмер объекта и составил заключение, из которого следует, что в результате контрольного обмера объекта выявлено завышение объемов выполненных работ: устройство подвесного потолка на 173 кв.м., установка светильников на 257 шт., лампы OSMOR 18w765 Q на 1020 шт., витражи алюминиевые на 53,91 кв.м., установил неправомерное применение коэффициента на стесненность 15%, который применяется при производстве ремонтно-строительных работ в действующих производственных помещениях, неправильное применение индексов 2010 года вместо индексов за 1 квартал 2011 года и исходя из указанных обстоятельств указал, что фактическая стоимость выполненных работ составила 12 590 948 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость 1 920 652 рубля (том дела 2, л.д. 17-18). Дата вынесения экспертом заключения отсутствует, имеется только дата вручения ее копии представителю общества 16.09.2011.

Допрошенный судом первой инстанции Султанов А.М. пояснил, что указать дату, когда было вынесено заключение не может, заключение составлено во втором квартале 2011 года, вскоре после обмера.

Судом установлено, что в акте контрольного обмера от 28.07.2011 в качестве сотрудника общества указан Хуштов Х.Р., который не является работником общества, доверенность на представление интересов общества ему не выдавалась.

Допрошенный в качестве свидетеля Хуштов Х.Р. показал, что по личной просьбе представителя общества Абазова З.М. отвез на объект поэтажные планы по зданию, расположенному по ул. Тарчокова, 50, присутствовал при обмере, произведенном экспертом, на месте сразу акт не составлялся, ему привезли его на подпись позднее по месту его работы, при обходе и обмере объекта некоторые помещения были закрыты, на 4-5 этажах еще велись какие-то работы, там лежали строительные материалы. Результаты экспертизы общество не оспорило, материалы проверки рассмотрены в присутствии представителя общества по доверенности.

Поскольку по заключению эксперта фактическая стоимость выполненных работ составила 12 590 948 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость 1 920 652 рубля, налоговая инспекция отказала в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 368 020 рублей, предъявленных к вычету по счету-фактуре от 23.03.2011 N 00000002 (2 288 672 рубля - 1 920 652 рубля).

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. На основании пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), имущественным правам, приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, в том числе: форма КС-2 (акт о приемке выполненных работ); форма КС-3 (справка о стоимости выполненных работ и затрат). Акт о приемке выполненных работ КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. На основании данных акта о приемке выполненных работ КС-2 заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3. При этом форма КС-3 применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Справка по форме КС-3 составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы и представляется субподрядчиком генподрядчику, генподрядчиком заказчику (застройщику).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным сторонами.

Обществом и ООО "ДорПромГражданСтрой" подписаны акт сдачи-приемки выполненных работ от 23.03.2011 N 2 (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат 23.03.2011 N 2 (КС-3), которые являются унифицированными формами, утвержденными Постановлением Госкомстата России N 100 от 11.11.1999 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", первичными документами, подтверждающими принятие на учет приобретенных работ представлены на проверку, что следует из представленных налоговой инспекцией материалов проверки (том дела 1, л.д. 95 - 119).

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из договора генерального подряда от 01.10.2007 (пункт 2.1) следует, что стоимость выполненных строительно-монтажных работ определяется согласно Актам выполненных работ за определенный календарный период, после подписания его сторонами.

Акт сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) от 23.03.2011 N 2 на общую сумму 15 003 519 рублей, в том числе НДС (18%) - 2 288 672 рубля подтверждает принятие заявителем результата указанных работ на учет и не противоречит условиям договора.

Передача материалов генподрядчику для выполнения подрядных работ оформлена соответствующим актом, представленным на проверку N 1 от 10.01.2011 (том дела 2, л.д. 33-39). Приобретение материалов подтверждается представленными обществом первичными документами, счетами - фактурами, документами об оплате, которые приобщены судом к материалам дела.

В силу статей 421,424, 709 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в установлении цены договора подряда.

Согласно пункту 1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81 -35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, на которую ссылаются налоговые органы, положения, приведенные в ней, рекомендуются для использования организациями независимо от ведомственной принадлежности и форм собственности, осуществляющими строительство с привлечением средств государственного бюджета всех уровней и государственных внебюджетных фондов, а также внебюджетных источников финансирования. Организации вправе применять указанную Методику. Вместе с тем, в настоящее время нет нормативных документов, которые предписывали бы участникам договора подряда соблюдать какие-то императивные нормы при составлении сметной документации. Указанная Методика, в силу своего рекомендательного характера, не применяется при расчете стоимости работ, если стороны не сослались на нее в тексте договора. Такие ссылки в договоре генерального подряда от 01.10.2007 отсутствуют, в связи с чем доводы налоговой инспекции не могут быть приняты судом во внимание.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Дефекта счета-фактуры от 23.03.2011 N 00000002 налоговая проверка не установила, в ходе судебного разбирательства не указывала. Указанный счет-фактура оформлен правильно.

Таким образом, судом установлено, что обществом на проверку представлены все необходимые первичные документы в обоснование заявленного налогового вычета по взаимоотношениям с ООО "ДорПромГражданСтрой".

При соблюдении требований статей 171, 172, 169 НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

В Определении от 08.04.2004 N 169-О Конституционный суд Российской Федерации отметил, что, устанавливая в главе 21 Налогового кодекса РФ налог на добавленную стоимость и закрепляя - с учетом его экономической природы - правила исчисления данного налога, в том числе особенности механизма исчисления итоговой суммы налога, федеральный законодатель определил, что положительная разница между суммами, получаемыми налогоплательщиками от покупателей, и суммами налога, фактически уплачиваемыми налогоплательщиками поставщикам товаров (работ, услуг), подлежит уплате налогоплательщиком в бюджет по результатам налогового периода, а отрицательная - возврату (зачету) налогоплательщику из бюджета.

В Определении Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 N 138-О указано, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, и обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов в налоговый орган в целях получения налоговой выгоды является достаточным для ее получения, если налоговым органом не представлены суду доказательства недостоверности или противоречивости указанных в документах сведений.

Таким образом, инспекция должна представить сведения, бесспорно подтверждающие, что действия налогоплательщика не имели экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для возмещения налога из бюджета и, следовательно, являются недобросовестными.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений. О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Как следует из вынесенных по итогам камеральной налоговой проверки решений, налоговой инспекцией в ходе проверки факт недобросовестности налогоплательщика при совершении спорной сделки не устанавливался.

Доказательств недобросовестности общества при совершении спорной сделки с контрагентом общества, ООО "ДорПромГражданСтрой", согласованности их действий, направленных на искусственное создание условий для возмещения налога на добавленную стоимость, налоговая инспекция суду не представила. Факт осуществления реального строительства спорного объекта налоговая инспекция не оспаривала.

При рассмотрении дела в суде обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности общества, также не установлено.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства пришел к правильному выводу о том, что общество подтвердило право на налоговый вычет, а решения ИФНС России N 1 по г. Нальчику КБР от 12.10.2011 N 34 и УФНС России по Кабардино-Балкарской Республике от 13.12.2011 N 94-АП не соответствуют требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод апелляционной жалобы о том, что экспертиза, назначенная налоговой инспекцией, является надлежащим доказательством, отклоняется.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются, в частности, письменные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей.

В силу частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ, заключение эксперта не имеет для суда преимущественной или заранее установленной силы; данное доказательство оценивается арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами по делу.

Пунктом 1 статьи 95 НК РФ предусмотрено, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Привлеченное в качестве эксперта лицо должно быть предупреждено об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, которая предусмотрена пунктом 2 статьи 129 НК РФ.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3 статьи 95 НК РФ).

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение (пункт 8 статьи 95 НК РФ).

В нарушение требований статьи 95 НК РФ в постановлении налоговой инспекции о назначении экспертизы от 12.07.2011 N 12/001 по определению объема выполненных строительно-монтажных работ и по оценке стоимости недвижимого имущества (том дела 2, л.д. 11) не содержится сведений о предупреждении эксперта Султанова А.М. об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В заключении эксперта без номера и даты (том дела 2, л.д. 18) также не содержится сведений о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Ответственность в виде штрафа предусмотрена пунктом 2 статьи 129 НК РФ, а уголовная ответственность предусмотрена статьей 307 УК РФ.

Судом первой инстанции правильно установлен факт отсутствия предупреждения эксперта об ответственности. Выводы суда первой инстанции о неправомерности заключения основаны на совокупности доказательств: неправомерность применения Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, носящей рекомендательный характер при отсутствии соглашения сторон о ее применении; наличие актов приемки выполненных работ и стоимости выполненных работ; реальности выполненных операций; отсутствие претензий; оформление операций в учете, наличие счета-фактуры и т.д. Оценив в совокупности представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решения налоговых органов нарушают требования НК РФ и права налогоплательщика.

В части признания недействительным решения ИФНС России N 1 по г. Нальчику КБР от 12.10.2012 N 2 обществу с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Мидас" отказано в виду правомерности решения и отсутствии нарушения прав налогоплательщика. В апелляционной жалобе не содержится доводов относительно решения суда в этой части.

Суд первой инстанции правильно применил нормы права, дал надлежащую оценку доказательствам, выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Оснований для отмены или изменения судебного акта, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 20.06.2012 по делу N 20-527/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов М.У. Семенов