Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2012 г. N 05АП-6567/12

г. Владивосток

11 сентября 2012 г.

Дело N А59-958/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 04 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 сентября 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.В. Алфёровой,

судей Н.Н. Анисимовой, А.В. Гончаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Модиной,

при участии:

от ООО "Сах.ком": Демченко С.С., представитель по доверенности от 21.03.2012, сроком действия один год, паспорт;

Государственная инспекция строительного надзора Сахалинской области - извещена, представителя не направила;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сах.ком"

апелляционное производство N 05АП-6567/2012

на решение от 22.06.2012

судьи С.А. Киселева по делу N А59-958/2012 Арбитражного суда Сахалинской области по заявлению ООО "Сах.ком" к Государственной инспекции строительного надзора Сахалинской области о признании незаконным решения от 29.02.2012 об отказе в выдаче заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, а также незаконным предписания N 24-12 от 29.02.2012

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сах.ком" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд к Государственной инспекции строительного надзора Сахалинской области (далее - инспекция) с заявлением о признании незаконным решения от 29.02.2012 об отказе в выдаче заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, а также незаконным предписания N 24-12 от 29.02.2012.

Решением суда от 22.06.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуя в апелляционном порядке судебный акт, ООО "Сах.ком" считает его незаконным и подлежащим отмене. Заявитель жалобы полагает необоснованными выводы суда первой инстанции об обязательности детального (инструментального) обследования конструкции фундаментов здания. ООО "Сах.ком" указывает, что соответствие конструкций фундаментов здания подтверждено результатами технического обследования. Кроме того, по мнению общества, строительство объекта не являлось реконструкцией. При этом общество не имеет никаких обязанностей по строительству и вводу в эксплуатацию подземного водотока по ручью Пригородный.

Государственная инспекция строительного надзора Сахалинской области в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы таможни возразило, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем решение отмене или изменению не подлежит.

В судебное заседание Государственная инспекция строительного надзора Сахалинской области не явилась, извещена надлежащим образом. Суд, руководствуясь ст. 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя инспекции.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено следующее.

По договору купли-продажи от 29.05.2008 общество приобрело у предпринимателя Колобова В.К. объект незавершенного строительства, двухэтажный (подземных этажей 1), общей площадью застройки 814,7 кв.м, степень готовности 78%, инвентарный номер 64:401:001:000113290, литер А, кадастровый номер 0000:64:401:001:000113290, расположенный по адресу: Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина д. 317-Б.

Постановлением мэра г. Южно-Сахалинска от 01.10.2008 N 2279 обществу разрешено выполнить корректировку проектной документации по приобретенному объекту незавершенного строительства "Двухэтажное здание кафе с временной платной автостоянкой" на "Административное здание с кафе".

25 августа 2009 года Департаментом архитектуры, градостроительства и управления недвижимостью г. Южно-Сахалинска выдано обществу разрешение N RU65302000-0000001429 на строительство административного здания с кафе по ул. Ленина, 317-Б в г. Южно-Сахалинске, расположенного северо-восточнее пересечения улиц Емельянова и Ленина.

На основании извещения N 2 общества об окончании строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства от 15.02.2012, инспекцией при участии представителей заявителя с 27 по 29 февраля 2012 года проведена итоговая проверка при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства.

Результаты проверки зафиксированы в акте N 33-12 от 27-29.02.2012, на основании которого инспекцией вынесено решение от 29.02.2012 об отказе в выдаче заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, утвержденное приказом руководителя инспекции от 29.02.2012 N 20-П, и выдано предписание N 24-12 от 29.02.2012, согласно которому эксплуатацию объекта осуществлять после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства в соответствии с требованиями статьи 55 Градостроительного кодекса РФ.

В обоснование данного решения инспекция указала, что представленная обществом (застройщиком-заказчиком) проектная и исполнительная документация не подтверждают соответствие построенного (реконструированного) объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил) и проектной документации (объект N 58.27-05.59 "Двухэтажное здание с временной платной автостроянкой северо-восточнее пересечения ул. Ленина и ел. Емельянова в г. Южно- Сахалинске" - проектировщик ЗАО АПК "Градостроитель"; объект N 58.11-15.09 "Административное здание с кафе по ул. Ленина 317-Б в г. Южно- Сахалинске" - проектировщик ООО ПО "Сахалинстройпроект").

Полагая, что у инспекции отсутствовали правовые основания для вынесения указанного решения и выдачи предписания, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При этом, из определения суда от 19.04.2012 следует, обществом не оспариваются и в настоящее время устранены нарушения, изложенные в пунктах 2.5-2.8 решения инспекции. Таким образом, суд проверяет на предмет соответствия законодательству, регулирующему спорные правоотношения, пункты 2.1-2.4 решения инспекции от 29.02.2012 об отказе в выдаче испрашиваемого обществом заключения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, пунктом 4 статьи 200, пунктом 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными при одновременном его несоответствии закону и нарушением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполняемых работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Пунктом 8 данной нормы предусмотрено, что порядок осуществления государственного строительного надзора устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно ч. 1, 2 ст. 55 Градостроительного кодекса разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции, капитального ремонта линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации. Для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления или уполномоченную организацию, осуществляющую государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, выдавшие разрешение на строительство, с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствие с п. 9 ч. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса к заявлению о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию прилагается заключение государственного строительного надзора (в случае, если предусмотрено осуществление государственного строительного надзора) о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, заключение государственного экологического контроля в случаях, предусмотренных ч. 7 ст. 54 названного Кодекса.

Положение об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 (далее - Положение N 54).

Пунктом 16 названного Положения предусмотрено после завершения строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства проведение органом государственного строительного надзора проверки (итоговой), по результатам которой оцениваются выполненные работы и принимается решение о выдаче заключения о соответствии или об отказе в выдаче такого заключения. При этом пунктом 17 Положения N 54 установлено, что орган государственного строительного надзора выдает соответствующее заключение, если при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства не были допущены нарушения соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации либо такие нарушения были устранены до даты выдачи заключения о соответствии. Согласно пункту 18 названного Положения орган государственного строительного надзора отказывает в выдаче упомянутого заключения в случае, если были допущены нарушения соответствия выполненных работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации и такие нарушения не были устранены до выдачи заключения о соответствии.

Согласно пункту 21 Положения об осуществлении государственного строительного надзора решение об отказе в выдаче заключения о соответствии может быть оспорено застройщиком или заказчиком в судебном порядке.

В силу ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления указанных действий на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Данное лицо обязано также проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации и контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации утвержден Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1129 (далее по тексту - Порядок).

Согласно п. 25 Порядка итоговая проверка назначается должностным лицом органа государственного строительного надзора в течение 7 рабочих дней после получения извещения застройщика или заказчика об окончании строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, составляемого по образцу, приведенному в Приложении N 10 к настоящему Порядку. Указанное извещение направляется застройщиком или заказчиком после фактического окончания строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, устранения всех нарушений, допущенных при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, оформления исполнительной документации, связанной с выполнением всех работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, а также применением строительных материалов (изделий).

Согласно п. 27 Порядка результат проведенной итоговой проверки оформляется актом, составляемым по образцу, приведенному в Приложении N 7 к настоящему Порядку. Указанный акт является основанием для обращения застройщика или заказчика за выдачей заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

В соответствии с п. 28 Порядка орган государственного строительного надзора в течение 10 дней после получения обращения застройщика или заказчика, указанного в пункте 29 настоящего Порядка, выдает заключение о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, а при отсутствии оснований для выдачи заключения принимает решение об отказе в выдаче такого заключения с соблюдением требований пунктов 17 - 20 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, главой V настоящего Порядка.

Из материалов дела следует, что в пункте 2.1. решения об отказе в выдаче заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации от 29.02.2012 указано, что ООО "Сах.ком" не представлены результаты детального (инструментального) обследования конструкций фундаментов, подтверждающих их соответствие проектным данным, объект 58.27-05.59 (на предмет соответствия фактических геометрических размеров элементов монолитных железобетонных фундаментов проектным показателям), в нарушение требований пунктов 4.2, 4.3, 5.2 СП 13-102-2003 "Свод правил по проектированию и строительству. Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" и п. 5.8 ВСН 58-88 (р) "Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения".

Требования к содержанию заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, а также к решению об отказе в выдаче указанного заключения и их формы содержатся в Порядке проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации (РД-11 -04-2006), утвержденном приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1129 (далее - Порядок проведения проверок РД-11-04-2006).

При этом данный порядок не содержит требований к указанию в заключении, либо в решении об отказе в выдаче заключения каких-либо причин для проведения детального (инструментального) обследования.

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции, необходимость проведения детального (инструментального) обследования конструкций фундаментов объекта вызвана следующими обстоятельствами. Строительство объекта "Двухэтажное здание кафе с временной платной автостоянкой северо-восточнее пересечения ул. Ленина и Емельянова в г. Южно-Сахалинске (объект 58.27-05.59, проектировщик ЗАО АПК "Градостроитель") начато в 2007 году и выполнено в объеме 2-х этажной коробки см. п. 3.1 Положительного заключения государственной экспертизы ПД N 65-1-4-0053-09 от 24.07.2009, выданного ГУ УГЭ СО, далее - Пол. закл. ГЭ). Также в 2007 году выполнены работы по строительству водопропускного (гидротехнического) сооружения по ручью Пригородный, входящего в состав данного объекта капитального строительства (объект N 58.27-05.59 Книга 5 -Инженерная подготовка территории).

В 2008 году данный объект незавершенного строительства был приобретен ООО "Сах.ком" в собственность по договору купли-продажи от 29.05.2008. В дальнейшем ООО "Сах.ком" выдало генпроектировщику ООО ПО "Сахалинстройпроект" задание на реконструкцию объекта "Административное здание с кафе по ул. Ленина, 317-Б в г. Южно-Сахалинске", утвержденное директором ООО "Сах.ком" 05.01.2009 (п.2.1 Пол.закл. ГЭ). Проектом реконструкции (проектировщик - ООО ПО "Сахалинстройпроект", объект N 58.11-15.09, 2009 г.) предусмотрена надстройка двух этажей над двухэтажным зданием с усилением существующих конструкций 1-2 этажей.

Разрешение на строительство (реконструкцию) данного объекта капитального строительства выдано ДАГУН г. Южно-Сахалинска 25.08.2009 N RU653020000000001429. Извещение о начале работ по реконструкции объекта представлено ООО "Сах.ком" в Инспекцию 02.09.2009, регистрационный N 37-09.

С момента приостановления работ после строительства двухэтажного здания в объеме 2-х этажной коробки (12 ноября 2007 г., п. 1 Реестра исполнительной документации ООО "Купол") до начала работ по реконструкции объекта (02.09.2009) застройщиками (ИП Колобов В.К. и ООО "Сах.ком") не была обеспечена консервация объекта капитального строительства в нарушение требований ч. 4 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ согласно которой при необходимости прекращения работ или при их приостановлении более чем на шесть месяцев застройщик или заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

В данном случае, основанием для обследования несущих конструкций здания являются указанные в п. 4.2 СП 13-102-2003 и известные обществу как застройщику, производившему реконструкцию объекта, причины: увеличение эксплуатационных нагрузок и воздействий на конструкции при перепланировке, модернизации и увеличении этажности здания; реконструкция зданий даже в случаях, не сопровождающихся увеличением нагрузок; отсутствие проектно-технической и исполнительной документации; изменение функционального назначения зданий и сооружений; возобновление прерванного строительства зданий и сооружений при отсутствии консервации.

Из материалов дела следует, что по заказу ООО "Сах.ком" специализированной организацией ООО "Сахалинстройконтроль" было проведено техническое обследование конструкций здания и выдано Заключение от 14.07.2011.

Причины, по которым ООО "Сахалинстройконтроль" не произвело детальное (инструментальное) обследование конструкций фундаментов здания указаны в п. 9.1 Отчета - в связи с тем, что "строительство здания закончено, фасады обшиты, территория благоустроена. Устройство шурфов в основании фундаментов не представляется возможным".

Следовательно, апелляционная коллегия полагает, что ООО "Сахалинстройконроль" обследование конструкций фундаментов, как того требует п.5.1 СП 13-102-2003, не проводило: не проведено предварительное (визуальное) обследование в следствие указанных выше причин, не проведено детальное (инструментальное) обследование по тем же причинам. Поэтому упоминание в разделе 9.1 Отчета ООО "Сахалинстройконтроль" о соответствии конструкций фундаментов проектной документации является голословным и не основанным ни на результатах визуального обследования, ни на результатах детального (инструментального) обследования.

Исходя из изложенного Пятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что причина (п. 2.1 Решения), послужившая основанием для принятия решения об отказе в выдаче заключения о соответствии, обоснована и соответствует требованиям действующего законодательства в области строительства.

Кроме того, из представленной Обществом исполнительной документации (актов освидетельствования скрытых работ N N 1-4 от 05.05.2009 - 12.05.2009, акта освидетельствования ответственных конструкций N 1-1 от 10.09.2009, журналов производства работ) следует, что она является нелегитимной, так как указанные работы выполнялись в мае 2009 года по проектной документации не утвержденной заказчиком в установленном порядке, то есть работы выполнялись по проектной документации не имеющей положительного заключения государственной экспертизы (Положительное заключение N 65-1-4-0053-09 от 24.07.2009 УГЭ СО). То есть, данные работы по реконструкции объекта выполнялись до предоставления застройщиком ООО "Сах.ком" извещения о начале строительства в государственную инспекцию строительного надзора (извещение регистрационный N 37-09 от 02.09.2009), следовательно, государственный строительный надзор при выполнении данных работ не осуществлялся.

В силу изложенных обстоятельств, обоснованной является и ссылка суда первой инстанции на пункт 5.8. Положения об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения (ВСН 58-77 (р)), утвержденного приказом Госкомархитектуры от 23.1 1.1988 N 312, устанавливающий требования к действиям, производство которых должно предусматриваться проектно-сметной документацией.

Довод Общества о том, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов суд не вправе дополнительно обосновывать его законность апелляционной коллегией признается несостоятельным, поскольку в соответствии с пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что застройщиком осуществлено строительство, а не реконструкция здания.

Суд апелляционной инстанции рассматривает данный довод как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, поскольку, совокупность имеющихся в материалах дела документов (утвержденное директором 05.01.2009 задание на проектирование с определенным Обществом видом строительства - реконструкция; положительное заключения государственной экспертизы проектной документации N 65-1-4-0053-09, выданного Управлением государственной экспертизы по Сахалинской области от 24.07.2009; отчет (заключение) ООО "Сахалинстройконтроль" от 14.07.2011), а также характер произведенных работ свидетельствуют именно о реконструкции здания.

Кроме того, согласно статье 1 Градостроительного кодекса РФ реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов (пункт 14). Объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек (пункт 10).

Апелляционная коллегия не может согласиться с довод общества о том, что консервация объекта подтверждена документально.

В соответствии с частью 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ при необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или технический заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства

Постановлением Правительства РФ от 30.09.2011 N 802 утверждены Правила проведения консервации объекта капитального строительства, в силу пункту 4 которых решение о консервации объекта (за исключением объекта государственной собственности) и об источнике средств на оплату расходов, связанных с консервацией объекта, принимает застройщик (заказчик). В решении о консервации объекта должны быть определены: а) перечень работ по консервации объекта, сформированный с учетом требований пункта 9 настоящих Правил; б) лица, ответственные за сохранность и безопасность объекта, в том числе конструкций, оборудования, материалов и строительной площадки (должностное лицо или организация); в) сроки разработки технической документации, необходимой для проведения работ по консервации объекта (далее - техническая документация), а также сроки проведения работ по его консервации; г) размер средств на проведение работ по консервации объекта, определяемый на основании акта, подготовленного лицом, осуществляющим строительство (реконструкцию) объекта, и утвержденного застройщиком (пункт 5 Правил).

Под технической документацией понимается комплект документов, разрабатываемых проектной организацией по договору с застройщиком (заказчиком), включающих графические, расчетные и текстовые материалы, необходимые для организации и проведения работ по консервации объекта (пункт 6 Правил).

Однако решение о консервации в установленном порядке Обществом не принималось, техническая документация на консервацию объекта не разрабатывалась и в адрес уполномоченного органа не направлялась.

Указанные обстоятельства подтверждаются представленным Обществом актом о консервации объекта капитального строительства от 27.11.2007 года, содержание которого не соответствует требованиям, установленным Правилами. Более того, поскольку указанный акт в нарушение Правил составлен предпринимателем Колобовым В.К. в одностороннем порядке, суд первой инстанции обоснованно отнесся к нему критически.

Из апелляционной жалобы следует, что относительно водопропускного (гидротехнического) сооружения Общество ссылается на то, что не являлось застройщиком объекта "Двухэтажное здание кафе с временной платной автостоянкой северо-восточнее пересечения улиц Ленина и Емельянова в г. Южно-Сахалинске", в связи с чем, не имеет обязанности по утверждению проектной документации по данному объекту, получению положительного заключения государственной экспертизы, либо проведению детального (инструментального) обследования несущих строительных конструкций (гидротехнического) водопропускного сооружения, устроенного в соответствии с проектной документацией (объект 58.27-05.59 Книга 5 ИПТ). Поскольку все работы по устройству подземного водостока были завершены предпринимателем Колобовым В.К., у которого Общество приобрело объект незавершенного строительства, проектная документация общества не предусматривала никаких работ по оборудованию водопропускных или гидротехнических сооружений по ручью Пригородный. Данное сооружение Обществом не приобреталось и частью приобретенного объекта не являлось.

Пятый арбитражный апелляционный суд отклоняет указанные доводы на основании следующего. Между предпринимателем Колобовым В.К. и КУМС заключен договор от 08.01.2004 N 4960 аренды земельного участка площадью 2600 кв.м, расположенный по адресу: г. Южно-Сахалинск, северо-восточнее пересечения улиц Ленина и Емельянова. Участок предоставлен для проектирования двухэтажного здания кафе с временной платной автостоянкой (пункт 1.2 договора).

Пунктом 3.1 договора стороны согласовали особые условия, а именно: согласно АПЗ и условий договора предусмотреть спрямление р. Пригородый и его обустройство в подземный водосток. Таким образом, из данных пунктов договора следует, что возведение объекта N 58.27-05.59, впоследствии приобретенного и реконструированного Обществом, было предусмотрено при условии устройства отводного русла ручья Пригородный.

При этом, Обществом не оспаривается, что объект возведен на месте русла ручья Пригородный, которое по проекту перемещено в обустроенный подземный водоток (коллектор). В этой связи существование данного здания неразрывно связано с соблюдением всех строительных норм и правил при строительстве водопропускного сооружения.

29.05.2008 при заключении договора купли-продажи объекта незавершенного строительства (п.1.3) Колобов В.К. и общество обговорили, что к обществу переходят права на использование земельного участка на тех же условиях и в том же объеме, что ранее были у ИП Колобова В.К.

18.08.2008 КУМС, предприниматель Колобов В.К. и Общество заключили соглашение о передаче обществу прав и обязанностей аренды по договору аренды земельного участка N 4960 от 08.01.2004. Следовательно, Общество несет обязанности по исполнению особых условий договора, установленных в отношении подземного водостока по ручью Пригородный.

При этом, проектная документация в отношении подземного водостока по ручью Пригородный Обществом не утверждена в установленном порядке, чем нарушены требования части 15 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ.

В нарушение статьи 49 Градостроительного кодекса РФ положительное заключение государственной экспертизы проектной документации на подземный водосток по ручью Пригородный не представлено, при том, что к объектам капитального строительства, экспертиза проектной документации которых в силу части 2 указанной статьи не проводится, подземный водосток по ручью Пригородный не относится.

Кроме того, в виду отсутствия исполнительной документации Обществом в нарушение пунктов 4.2, 4.3, 5.2 СП 13-102-2003 не представлены результаты детального (инструментального) обследования несущих строительных конструкций гидротехнического сооружения (подземного водостока) по ручью Пригородный на предмет их соответствия проектным данным.

При отсутствии данных документов, сделать правомерный вывод о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям строительных норм, а следовательно, о его безопасности, и проектной документации не представляется возможным.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что обжалует решение от 29.02.2012 в полном объеме. Вместе с тем, как следует из определения арбитражного суда Сахалинской области от 19.04.2012 о назначении дела к судебному разбирательству "На вопрос суда представитель заявителя пояснил, что нарушения, изложенные в пунктах 2.5. - 2.8. решения инспекции об отказе в выдаче заключения от 29.02.2012, Обществом не оспариваются. В настоящее время данные нарушения устранены, о чем 12.04.2012 извещена Инспекция" (т. 2 л.д. 76).

В соответствии с частью 1 ст. 133 АПК РФ задачами подготовки дела к судебному разбирательству являются определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела; разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса; оказание содействия лицам, участвующим в деле, в представлении необходимых доказательств; примирение сторон.

Согласно статье 136 АПК РФ арбитражный суд в предварительном судебном заседании разрешает ходатайства сторон; определяет достаточность представленных доказательств, доводит до сведения сторон, какие доказательства имеются в деле; выносит на рассмотрение вопросы, разрешаемые при подготовке дела к судебному разбирательству, и совершает предусмотренные настоящим Кодексом иные процессуальные действия(часть 2). В предварительном судебном заседании стороны вправе представлять доказательства, заявлять ходатайства, излагать свои доводы по всем возникающим в заседании вопросам (часть 3).

Согласно части 1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Таким образом, Обществом в предварительном судебном заседании в соответствии с приведенными нормами была уточнена правовая позиция в отношении предмета обжалования.

В силу указанных обстоятельств, дело было правомерно рассмотрено судом первой инстанции с учетом правовой позиции заявителя, уточненной в ходе предварительного судебного заседания.

Согласно части 3 ст. 257 Арбитражного процессуального кодекса РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Как следует из содержания апелляционной жалобы, заявителем заявлены новые требования по оспариванию пунктов 2.5 - 2.8. решения Инспекции. Указанные требования не были рассмотрены судом первой инстанции, следовательно, не подлежат рассмотрению в арбитражном суде апелляционной инстанции.

Кроме того, апелляционная коллегия считает вывод суда первой инстанции о том, что признание Обществом нарушений, изложенных в пунктах 2.5. - 2.8. оспариваемого решения, подтверждает обоснованность отказа в выдаче Обществу испрашиваемого заключения.

Довод общества о том, что в нарушении п. 27 РД-11-04-2006 акт итоговой проверки и решение об отказе в выдаче заключения вынесены инспекцией одновременно в отсутствие обращения общества за таким заключением судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку указанная норма не является императивной и не нарушает права и законные интересы общества.

Рассматривая доводы апелляционной жалобы о несогласии Общества с выводами суда о законности и обоснованности предписания Инспекции от 29.02.2012 апелляционная коллегия отклоняется в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 N 54, задачей государственного строительного надзора является предупреждение, выявление и пресечение допущенных застройщиком, заказчиком, а также лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком (далее - подрядчик), нарушений законодательства о градостроительной деятельности, в том числе технических регламентов, и проектной документации.

В соответствии с пунктом 24 названного Положения должностные лица органов государственного строительного надзора при проведении проверок осуществляют следующие полномочия: беспрепятственно посещают объекты капитального строительства вовремя исполнения служебных обязанностей; требуют от заказчика, застройщика или подрядчика представления результатов выполненных работ, исполнительной документации, общего и (или) специального журналов, актов освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, образцов (проб) применяемых строительных материалов; требуют от заказчика, застройщика или подрядчика проведения обследований, испытаний, экспертиз выполненных работ и применяемых строительных материалов, если оно требуется при проведении строительного контроля, но не было осуществлено; составляют по результатам проведенных проверок акты, на основании которых дают предписания об устранении выявленных нарушений; вносят записи о результатах проведенных проверок в общий и (или) специальный журналы; составляют протоколы об административных правонарушениях и (или) рассматривают дела об административных правонарушениях, применяют меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях в порядке и случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях; осуществляют иные полномочия, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Пунктами 14, 27 Порядка проведения проверок РД-11-04-2006 предусмотрено, что при выявлении в результате проведенной проверки нарушений должностное лицо органа государственного строительного надзора составляет акт по образцу, приведенному в Приложении N 7 к Порядку, являющийся основанием для выдачи заказчику, застройщику, иному лицу, осуществляющему строительство (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения) предписания об устранении выявленных нарушений, по образцу, приведенному в Приложении N 8 к данному Порядку.

На основании указанных норм следует, что Инспекция обладает полномочиями по выдаче предписаний об устранении нарушений законодательства о градостроительной деятельности, в том числе положений статьи 55 Градостроительного кодекса РФ.

Таким образом, Инспекция вправе выдавать предписания, фактически запрещающие эксплуатацию здания до ввода его в эксплуатацию, что имеет своей целью соблюдение безопасности жизни и здоровья граждан.

Поскольку установленные итоговой проверкой нарушения строительных норм и, как следствие, отказ в выдаче заключения о соответствии объекта строительным нормам и проектной документации, с учетом наличия при эксплуатации спорного здания угрозы жизни и здоровью граждан, оспариваемое предписание является законным и обоснованным.

Нарушение установлено в виде эксплуатации здания без разрешения на ввод его в эксплуатацию, следовательно, его устранением будет являться прекращение такой эксплуатации до получения соответствующего документа.

Отсутствия срока для устранения данного нарушения обусловлено тем, что выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию предшествует обращение застройщика с соответствующим заявлением в компетентный орган с приложением пакета документов (в том числе испрашиваемого в настоящем споре заключения). Срок для такого обращения определяется застройщиком самостоятельно и законом не установлен.

Доводы общества о том, что осуществление надзора в отношении объекта до получения разрешения на ввод в эксплуатацию прямо противоречит запрету, установленному частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса РФ, суд апелляционной инстанции не принимает как основанные на неверном толковании данной нормы, согласно которой не допускается осуществление иных видов государственного надзора при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства, кроме государственного строительного надзора.

Доводы Общества об отсутствии при эксплуатации здания угрозы жизни и здоровью граждан также коллегия признает не обоснованными, поскольку в соответствии с пунктом 3 ч.1 частью 4 ст. 38, пунктом 4 ч. 1 ст. 39 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-Фз "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" во взаимосвязи с положениям статьи 54 Градостроительного кодекса РФ оценка соответствия объекта требованиям технических норм и правил, а также определение его опасности для жизни и здоровья граждан относится к компетенции Инспекции, а не застройщика.

Кроме того, как следует из оспариваемого решения, эксплуатация объекта до ввода его в эксплуатацию не явилась основанием для отказа в выдаче заключения о его соответствии требованиям технических регламентов.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводящиеся к иной, чем у арбитражного суда, неверной трактовке законодательства, не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Кроме того, данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта по данному делу, не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

При обращении с апелляционной жалобой заявителем уплачена государственная пошлина в федеральный бюджет в сумме 2 000 рублей по платежному поручению N 1283 от 19.07.2012. В соответствии со статьей 333.21 НК РФ государственная пошлина по апелляционным жалобам составляет 50% от суммы госпошлины, оплачиваемой при подаче заявлений и должна составлять 1000 рублей, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 22.06.2012 по делу N А59-958/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Сах.ком" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей, излишне оплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 1283 от 19.07.2012.

Выдать справку на возврат.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.В. Алфёрова

Судьи

Н.Н. Анисимова А.В. Гончарова