"Профилактика и ремонт "двигателя торговли" (интервью с С.А. Пузыревским, начальником Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС РФ, к.ю.н.) (М. Чеботарев, "эж-ЮРИСТ", N 44, ноябрь 2007 г.)

"Профилактика и ремонт "двигателя торговли"
(интервью с С.А. Пузыревским, начальником Управления контроля
рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС РФ, к.ю.н.)

Актуальность вопросов, связанных с нарушением законодательства о рекламе, подтверждается реакцией общества на статью "Скандал - хорошая реклама?" (см. N 43, с. 12, "эж-ЮРИСТ"). В этой связи позиция государственных органов власти представляется особо интересной и значимой. О некоторых результатах работы Федеральной антимонопольной службы России, а также о проблемах, с которыми сталкиваются сотрудники ФАС, специально для читателей газеты "эж-ЮРИСТ" рассказывает начальник Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС РФ, к.ю.н. Сергей Анатольевич Пузыревский.

Расскажите, из каких источников ФАС получает информацию о рекламе, которую впоследствии признает незаконной? В частности, интересует "дело ЦУМа", получившее общественный резонанс.

- Информацию по фактам нарушения законодательства в области рекламы мы получаем из разных источников. Рекламы очень много, поэтому физически обеспечить тотальный мониторинг силами сотрудников ФАС невозможно. Относительно же ЦУМа информацию мы получили из СМИ. Факт правонарушения был достаточно серьезным и получил соответствующую оценку антимонопольного органа. На ЦУМ был наложен штраф в размере 400 тыс. рублей.

В чем выражалось нарушение?

- ФАС России установила, что реклама содержит оскорбления детей и их возрастных ценностей, формирует негативное отношение и содержит явное осуждение тех, кто не воспользовался услугами ЦУМа и не приобрел рекламируемые товары. Реклама побуждает несовершеннолетних обратиться к родителям с просьбой приобрести товары в ЦУМе, а также создает у них впечатление, что обладание такими вещами дает преимущество перед сверстниками. Данная реклама поощряет у несовершеннолетних нездоровый вещизм, формируя комплекс неполноценности у тех, кто не одевается в ЦУМе.

- Можете ли Вы предположить то, что подобная реклама и активная позиция (участие) ФАС, включая СМИ, дают возможность напоминать потребителю о деятельности той или иной организации, предприятия и об их продукте?

- Ситуации на грани общественно нравственного и безнравственного поведения производителей вызывают определенную реакцию в обществе, что зачастую выгодно недобросовестному производителю. То есть когда о нем (о производителе) говорят, не важно, плохо или хорошо, лишь бы говорили. Подобные случаи должны получать максимально строгую оценку, потому что такие способы рекламы имеют продолжение в виде общественного обсуждения, в том числе и на страницах печатных изданий. А это лишний повод сказать о той или иной организации. К сожалению, создается реклама, которая изначально находится за гранью закона, когда заранее ясно, что она вызовет в обществе негативную реакцию. Например, реклама "Сосу за копейки"...

Каким образом ФАС оценивала рекламу на ЦУМе, объективна ли сумма штрафа?

- Из существующих санкций это достаточно суровое наказание. Такие штрафы не так часто применяются ФАС по фактам нарушения законодательства о рекламе. Для организации штраф в 400 тыс. рублей - это ощутимо. Нельзя было не учитывать некоторые действия, а точнее, бездействие со стороны ЦУМа - в частности, реклама провисела несколько дней. Имеющиеся смягчающие обстоятельства также были учтены при определении размера штрафа. Если бы реклама провисела еще некоторое время, то санкция была бы еще строже.

- Не кажется ли Вам, что необходимо ужесточить санкции за подобные нарушения, увеличив штрафы в несколько раз?

- Напомню, что с мая 2007 года введены оборотные штрафы - от 1 до 15% от оборота. К примеру, за незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности, или использование доминирующего положения на рынке и злоупотребление им, или участие в картельном сговоре. Я не исключаю, что для некоторых нарушений рекламного законодательства может быть аналогия. Потому что в таком случае, когда штрафы исчисляются от оборота, организация будет более осторожна, особенно если у нее большой оборот.

- ФАС в своем арсенале имеет правовые рычаги контроля и надзора: Но существуют ли профилактические средства воспитания рекламораспространителей и рекламодателей?

- Да, безусловно. И воспитательные методы заключаются в адвокатировании норм законодательства о рекламе. Когда мы встречаемся с представителями какой-нибудь отрасли, чья реклама вызывает вопрос или пользуется дополнительными ограничениями, то мы проводим разъяснительную работу в отношении применения тех или иных норм с учетом сложившейся практики ФАС. В большинстве случаев предпринимателями наше мнение учитывается. Кстати, на официальном сайте ФАС России (www.fas.gov.ru) периодически размещаются разъяснения отдельных положений закона. Это и есть профилактика отдельных возможных нарушений.

- Достаточно ли сегодня урегулирован дистанционный порядок реализации товаров и услуг с точки зрения права?

- Вопрос находится в сфере законодательства о защите прав потребителей, и контроль осуществляет Роспотребнадзор. Но реклама товаров, которые реализуются дистанционным способом, например через телемагазины, находится в ведении ФАС России. Сегодня уже есть нормы в Федеральном законе от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", предусматривающие, что в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров. Ввиду отсутствия такой информации часто возникают проблемы, связанные с дальнейшим нарушением прав потребителей. К примеру, потребитель заказывает в Интернет-магазине товар, курьер товар привозит и оформляет соответствующие документы. Впоследствии найти курьера представляется невозможным и соответственно никаких дальнейших прав в рамках законодательства о защите прав потребителей реализовать невозможно. На сегодняшний день есть прецеденты, когда антимонопольный орган наказывал за невыполнение подобных требований. Ведь в рекламе обязательным условием является наличие информации о продавце, для того чтобы знать, кому предъявить претензии. Дальнейшие действия совершаются потребителем в соответствии с Законом РФ от 07.02.92 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

- Контроль за деятельностью фирм "однодневок" и их розыск не входят в полномочия сотрудников ФАС. Как осуществляется взаимодействие между ФАС и, в частности, МВД?

- Да, фирмы-"однодневки" обычно предоставляют адрес, по которому их не находят. Это нарушение закона, в том числе о регистрации, так как юридический и фактический адреса должны совпадать. Когда сотрудникам ФАС становится известно о совершении правонарушения или преступления, мы передаем материалы иным уполномоченным органам. Часто при дистанционных способах продажи усматриваются признаки мошенничества, и мы направляем материалы в МВД.

Такие проблемы существуют, например, в сфере биологически активных добавок, когда товары продаются по ценам, не соизмеримым с их себестоимостью, на том основании, что они позиционируются как препарат, обладающий чудодейственными свойствами.

- Как на практике решается вопрос с несанкционированной рассылкой писем рекламного содержания (спамом)?

- Когда мы пытаемся решить проблему со спамом, то сталкиваемся с очень большими техническими сложностями. У нас нет уверенности в том, что такое письмо в следующий раз не придет с другого почтового адреса на этот же почтовый ящик. Отдельные правовые механизмы сегодня уже существуют, но их явно недостаточно. Практически все организации несут определенные убытки в связи с такими несанкционированными рассылками. Надо еще учитывать тот факт, что спам - это не только реклама, это и программы, несущие вирусы. Поэтому данные вопросы следует решать в комплексе с законодательством об электронной торговле, специальными законами о связи и т.д. К сожалению, на сегодняшний день сделаны только очень маленькие, первые шаги в правовом регулировании этой большой проблемы.

- Так называемые зонтичные бренды еще имеют место на практике? Как часто они используются недобросовестными рекламораспространителями?

- На сегодняшний день нельзя сказать, что проблема полностью решена, пока есть схожие проблемы с зонтичными брендами. Например, реклама на спортивных сооружениях. В этой рекламе, действительно, не называются алкогольные напитки, но указываются их производители, торговые марки. Территориальные управления ФАС России по данным фактам принимают решения о нарушении законодательства о рекламе, так как это является одноименной рекламой, запрещенной к рекламированию продукции, осуществляемой через товарный знак или под видом другого товара. Надо сказать, что сегодня появился легальный способ распространения рекламы алкоголя. Так, теперь для распространения рекламы используются печатные средства массовой информации, за исключением первой и последней полосы, что также сыграло важную роль в сокращении подобных нарушений.

- Какие другие проблемы ФАС с трудом решаются в рамках правового поля?

- К примеру, реклама азартных игр и пари находится под жестким ограничением, тем не менее ее достаточно много. Возможно, проблема будет решена, когда будут созданы четыре игровых зоны на территории РФ, но пока игровые заведения находятся во всех городах, распространители пытаются себя продвигать. Как известно, наружная реклама азартных игр запрещена, но мы постоянно, особенно в Москве, видим растяжки, на которых под видом культурно-развлекательного центра или клуба продвигается деятельность игорного заведения.

- В последнее время реклама все чаще приобретает изощренные формы. Существуют ли конкретные рычаги и налажены ли правовые механизмы противодействию рекламы, в том числе интеллектуальной?

- Да, сегодня очень сложно доказать факт правонарушения ввиду более творческого подхода и предприимчивости создателей рекламы. Например, есть два здания, принадлежащих игорному заведению. Представители последнего говорят, что у них два юридических лица. Одно здание - казино, а другое, например, административное здание. Рекламная же вывеска на двух зданиях одинакова и явно содержит признаки рекламы казино. К сожалению, в некоторых подобных случаях ФАС достаточно сложно определить факт нарушения.

- Как часто оспариваются действия УФАС и ФАС в судах? "Объективность решений экспертного совета ФАС подтверждается и судебной практикой. Общее количество дел, которые ФАС проигрывает в судах, составляет около 2%. То есть 98% выигранных дел - это достаточно высокий показатель с точки зрения, наверное, любой статистики...", - так Вы говорили год назад. Что-нибудь изменилось за год?

- В 2006 году принято 1896 решений ФАС. Из них обжаловано 101 решение, отменен 1% от всех принятых решений. За первое полугодие 2007 года принято 1257 решений, обжаловано - 52 и отменено 5 решений. Цифры действительно высокие. Они свидетельствуют о том, что территориальные управления ФАС достаточно внимательно подходят к существу проблем.

- Можно ли сегодня говорить о единообразном подходе судов по толкованию тех или иных положений Закона о рекламе?

- Надо признать, что судебная практика складывается по-разному. Это нормальная ситуация. ФАС всегда идет до конца и обжалует решения судов, если считает, что они вынесены неправомерно и необоснованно. Если вопрос является принципиальным, мы пытаемся отстоять свою правоту в судах максимально высоких инстанций, вплоть до ВАС РФ. Потому что многие положения Закона о рекламе при том или ином судебном толковании применимы либо неприменимы. Закон небезупречен. И толковать его некоторые нормы суды могут двояко. Все зависит от того толкования, которые дают антимонопольные органы и суды. И более того, если суды, особенно более высоких инстанций, дают толкование, которое отличается от толкования ФАС, то, безусловно, ФАС с толкованием суда должен согласиться. Единственный способ, который может повлиять на изменение позиции, - это внесение изменений в законодательство.

- Какие примеры сложных споров Вы могли бы привести?

- Есть в законе положение, которое звучит так: запрещается реклама в телепрограммах в дни траура, объявленного на территории РФ. Однако у нас есть дни траура, которые объявлены в целом по стране, и дни траура, которые объявляются в субъекте РФ. В связи с этим возникает ряд случаев, когда траур объявляется в субъекте РФ, но на его территории проходит трансляция телеканалов и соответственно рекламы. Мы этот вопрос обсуждали на экспертном совете ФАС и пришли к выводу, что субъект РФ является частью РФ, поэтому в эти дни рекламу запрещено транслировать и в данном субъекте. Но, к сожалению, в судах такое решение не нашло поддержки. На данный момент мы проиграли все суды по этому вопросу, и региональное Управление ФАС обратилось в ВАС РФ, который поставит точку. Если есть пробел в законодательном регулировании, то нужно будет обращаться к законодателю.

- На минорной ноте не хотелось бы заканчивать беседу. Поэтому поделитесь, пожалуйста, судебными победами, в которых участвовала ФАС.

- Мы выиграли много дел, связанных с рекламой игорного бизнеса. Очень важно, что судебная власть в этом отношении поддерживала нас очень активно, так как в подобной рекламе может быть множество неоднозначных трактовок законодательства. В частности, в отношении квалификации информации с демонстрацией игральных карт. Ее ведь можно трактовать как некий антураж, а можно - как информацию, направленную на привлечение внимания к игорному заведению. Так вот квалификация ФАС этих объектов в качестве рекламы совпала с мнением судов.

Важно и то, что суды достаточно последовательно соглашаются с решениями антимонопольных органов в отношении рекламы финансовых услуг, кредитов и т.п. Речь идет об отсутствии важной детальной информации при заключении финансового договора или сделки. Кредитные организации умышленно скрывают информацию от потребителя, сообщая лишь привлекательные условия и умалчивая обо всех остальных.

Также значимы прецедентные дела по запрету размещения рекламы на транспортных средствах, используемых исключительно или преимущественно в качестве рекламных конструкций. С 1 января введен такой запрет, и сразу начались прецеденты. В частности, это касается автомобилей класса "Газель", переоборудованных для перевозки рекламных щитов. Антимонопольные органы сразу же включились в реализацию данного запрета и начали наказывать за это правонарушение. Суды, в свою очередь, с этим согласились.

М. Чеботарев,

обозреватель "эж-ЮРИСТ"

"эж-ЮРИСТ", N 44, ноябрь 2007 г.