Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2012 г. N 07АП-8885/11

г. Томск

07 сентября 2012 г.

Дело N А03-11397/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Кривошеина С.В., Усанина Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Кривашин В.В., выписка из ЕГРЮЛ от 23.08.2012, Шторхунова Ю.С. по доверенности от 14.03.2012, Чайкина В.А. по доверенности от 15.10.2011;

от заинтересованного лица: без участия (извещено);

от третьих лиц: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

Общества с ограниченной ответственностью "Барнаульская сетевая компания"

и Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю

на решение Арбитражного суда Алтайского края от 07.06.2012

по делу N А03-11397/2010 (судья Дружинина Н.М.)

по заявлению открытого акционерного общества "Алтайский завод агрегатов" (656008, г.Барнаул, ул. Гоголя, 187, ОГРН 1022201759470)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (656059, г. Барнаул, ул. Пролетарская, 65)

о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: открытое акционерное общество "Барнаульская горэлектросеть" (656015, г. Барнаул, ул. Деповская, 19), общество с ограниченной ответственностью "Барнаульская сетевая компания" (656015, г. Барнаул, ул. Деповская, 19 ОГРН 1052201916975, ИНН 2221070063, Администрация г. Барнаула,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Алтайский завод агрегатов" (далее - ОАО "АЗА", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании решения от 14.07.2010 N 34-ФАС22-АМ/06-10 и предписания от 14.07.2010 Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - УФАС по Алтайскому краю, антимонопольный орган) недействительными.

Решением арбитражного суда Алтайского края от 29.08.2011, оставленным без изменения постановлением от 25.11.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.02.2012 указанные судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение.

По результатам нового рассмотрения, вынесено решение от 07.06.2012, которым требования ОАО "Алтайский завод агрегатов" удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением, антимонопольный орган и ООО "Барнаульская сетевая компания" обратились с апелляционными жалобами в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционных жалоб их податели ссылается на следующее:

- антимонопольному органу не представлено доказательств отсутствия технической возможности по передачи эклектической энергии ООО "Барнаульская сетевая компания". Заключение экспертов N 1 от 30.12.2010 сделано после вынесения решения антимонопольным органом;

- выход из строя трансформаторов и другого электротехнического оборудования ОАО "АЗА", может свидетельствовать о ненадлежащем исполнении Обществом обязанности по содержанию имущества в работоспособном состоянии. Данное обстоятельство не является правовым основанием для отказа от оказания услуг по передаче электроэнергии абонентам ОАО "Барнаульская горэлектросеть";

- возможность передачи энергии абонентам ОАО "Барнаульская горэлектросеть" без участия в транспортировке энергии объектов электросетевого хозяйства ОАО "АЗА", противоречит требованиям Правил устройства электроустановок;

- отсутствие договора на транспортировку электрической энергии, отсутствие одного трансформатора не является препятствием для исполнения заявителем обязанности по передаче электрической энергии абонентам ОАО "БГЭС". Данная обязанность возникает не из договора, а из правовых норм, п. 4 ст. 26 ФЗ "Об электроэнергетике", а также п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утв. 1111 РФ N 861 от 27.12.2004 г. В связи с чем, в силу закона ОАО "АЗА" обязано не препятствовать перетоку электроэнергии через ПС "АЗА".

Подробно доводы изложены в апелляционных жалобах.

В отзыве ОАО "Алтайский завод агрегатов" возражает против удовлетворения апелляционных жалоб, просит решение суда оставить без изменения.

Письменный отзыв приобщен судебной коллегией к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

В судебном заседании представители заявителя доводы отзыва на апелляционные жалобы поддержали в полном объеме, настаивала на отказе в их удовлетворении.

В судебное заседание апелляционной инстанции заинтересованное и третьи лица явку своих представителей не обеспечили, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке частей 1, 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения УФАС Алтайского края обращений ОАО "Барнаульская горэлектросеть" и ООО "Барнаульская сетевая компания" 27.07.2010 принято Решение, которым ОАО "АЗА" признано доминирующим на локальном товарном рынке по передаче электрической энергии в пределах электрических сетей, по которым транспортируется электрическая энергия для абонентов ОАО "Барнаульская горэлектросеть" опосредованно присоединенных к сетям ООО "Барнаульская сетевая компания" через ПС-110/6кВ "АЗА".

Действия Общества, выразившиеся в препятствовании перетоку электроэнергии опосредованно присоединенным к электрическим сетям ООО "Барнаульская сетевая компания" через ПС-110/6кВ "АЗА" абонентам ОАО "Барнаульская горэлектросеть": ФГОУ "Алтайский государственный аграрный университет", ООО "Алтайская мануфактура", ФБЛПУ "Краевая туберкулезная больница N 12 Управления Федеральной службы исполнения наказания по Алтайскому краю", МУЗ "Городская поликлиника N 4", гражданину Давыдову А.А., государственному учреждению "Краевой реабилитационный центр для детей-подростков с ограниченными возможностями", индивидуальным предпринимателям Гурбанову С.Ф., Колтаковой С.В., Андрееву О.В., Бедаревой Н.А., Григорян В.М., Зелениной Т.И., гражданину Бортник Н.Г., ООО КУ "Уют и согласие", ОАО "Центробщепит", предпринимателю Джабиеву В.Г., ООО "ЖЭК", ООО "Управляющая компания" признаны ущемляющими интересы вышеперечисленных абонентов, а также интересы ОАО "Барнаульская горэлектросеть" (как контрагента по договору энергоснабжения, обязанного урегулировать отношения по передаче энергии своим абонентам) и сетевой организации ООО "Барнаульская сетевая компания" (как контрагента по договору транспортировки энергии абонентам ОАО "Барнаульская горэлектросеть") нарушающими требования статей 10, 209, 210 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее Закон об электроэнергетике), пунктов 3, 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее по тексту Правила N 861), и противоречащими части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции).

На основании Решения 27.07.2010 антимонопольным органом выдано Обществу Предписание, которым ОАО "АЗА" обязано в срок до 01.09.2010 прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и возобновить подачу электроэнергии абонентам ОАО "Барнаульская горэлектросеть", опосредованно присоединенным к сетям ООО "Барнаульская сетевая компания" через ПС-110/6 кВ "АЗА".

Полагая, что Решение и Предписание незаконны, Общество обжаловало их в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования (решение от 07.06.2012), суд первой инстанции указал, что у ОАО "АЗА" отсутствует техническая возможность для передачи электрической энергии ООО "Барнаульская сетевая компания", что свидетельствует об отсутствии нарушений требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данной позицией суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для квалификации деяний лица как нарушающих установленное приведенной нормой требование необходимо доказать его принадлежность к субъектам занимающим доминирующее положение.

Частью 5 статьи 5 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее по тексту Закон N 147-ФЗ) установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно статье 3 Закона N 147-ФЗ под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды

товаров.

Субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии (абзац третий статьи 3 Закона N 147-ФЗ).

Статьей 4 Закона N 147-ФЗ определены сферы деятельности субъектов естественных монополий, к которым относятся, в том числе и услуги по передаче электрической энергии.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и фактические обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу, что ОАО "Алтайский завод агрегатов" как сетевая организация является субъектом естественной монополии по передаче электрической энергии и занимает доминирующее положение на товарном рынке по передаче электрической энергии.

Указанный вывод является обоснованным и лицами, участвующими в деле в суде апелляционной инстанции не оспаривается.

Из материалов дела следует, что ОАО "АЗА" является собственником ПС-110/6 кВ "АЗА", к которой через ячейки N 0, 2, 33 опосредованно через электрические сети ООО "Барнаульская сетевая компания" присоединены абоненты ОАО "Барнаульская горэлектросеть". До 05.04.2010 осуществлялась передача электрической энергии через ячейки N 0, 2, 33 ПС "АЗА" для абонентов ОАО "БГЭС". ОАО "АЗА" имеет утвержденный тариф на оказание услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с пунктом 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным.

В силу пункта 3 статьи 426 Гражданского кодекса РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

В подпункте "б" пункта 24 Правил N 861 указано, что сетевая организация вправе отказаться от заключения договора в случае отсутствия технической возможности оказания услуг по передаче электрической энергии в заявленном объеме - если заявлен объем мощности, надлежащая передача которого не может быть обеспечена сетевой организацией исходя из существующих условий технологического присоединения.

Таким образом, в силу указанных норм сетевая организация имеет право отказаться от заключения договора на передачу электроэнергии в связи с отсутствием технической возможности на соответствующую передачу энергии.

Довод антимонопольного органа об отсутствии оснований для применения подпункта "б" пункта 24 Правил N 861, не принимается, так как основан на неверном толковании норм права.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что вступившим в законную силу решением арбитражного суда Алтайского края от 19.04.2011 по делу N А03-7515/2010 установлены обстоятельства имеющие значение для настоящего дела. Так, суд установил, что ОАО "Алтайский завод агрегатов" отсутствует техническая возможность по передаче электрической энергии ООО "Барнаульская сетевая компания" в связи с неисправностью электросетевого оборудования, вызванного естественным износом в процессе эксплуатации с 1971.

Данный вывод подтверждается представленными в материалы настоящего дела заключениями экспертов от 30.12.2010 и от 25.02.2011, письмом Ростехнадзора от 13.07.2010 N 34561.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не представлено доказательств отсутствия технической возможности по передачи эклектической энергии ООО "Барнаульская сетевая компания". Заключение экспертов N 1 от 30.12.2010 сделано после вынесения решения антимонопольным органом.

Вместе с тем данные обстоятельства не могут свидетельствовать о доказанности факта нарушения ОАО "АЗА" требований Закона о защите конкуренции и правомерности вынесенных решения и предписания.

Апеллянты, ссылаясь на положения статей 209, 210 Гражданского кодекса РФ, указывают, что ОАО "АЗА" ненадлежащим образом исполняло обязанности по содержанию собственного имущества.

Однако, как следует из заключения экспертизы от 30.12.2010 г. N 1 причиной возникновения неисправностей электросетевого оборудования ОАО "АЗА" явился естественный износ оборудования в процессе эксплуатации с 1971 года.

Эксперты также сделали вывод, что обязанности ОАО "АЗА" по техническому обслуживанию и содержанию в работоспособном состоянии электроустановок выполнялись надлежащим образом.

В апелляционной жалобе третье лицо указывает, что ОАО "АЗА" имеет возможность для передачи эклектической энергии при наличии одного трансформатора.

Однако, как обосновано указал суд первой инстанции, данное обстоятельство не подтверждено надлежащими доказательствами.

Ссылки апеллянта на заключение эксперта от 25.02.2011 не принимается, так как данный документ, в частности пункт 2 страницы 6, не содержит выводов о наличии возможности для передачи эклектической энергии при наличии одного трансформатора.

В решении суд первой инстанции указал, что абоненты ОАО "Барнаульская горэлектросеть" переведены на источники резервного питания и получают электрическую энергию с апреля 2010, у ООО "Барнаульская сетевая компания" имеется возможность по передаче электрической энергии за счет других источников питания.

В апелляционной жалобе третье лицо указывает, что переключение питания энергоснабжения потребителей на резервные источники носят временный характер, поскольку такое энергоснабжение не предусмотрено технологическим присоединением. Данные способы энергоснабжения абонентов ОАО "БГЭС" предусматривают осуществление нового технологического присоединения к электрическим сетям какой-либо иной организации. Осуществление указанного альтернативного технологического присоединения влечет за собой определенные издержки, связанные с проведением соответствующих работ, высокими финансовыми затратами и значительным количеством времени, необходимым для осуществления технологического присоединения.

Вместе с тем данные обстоятельства не имеют правого значения для рассмотрения настоящего дела, так как не свидетельствуют о нарушении ОАО "АЗА" требований Закона о защите конкуренции.

Доводы антимонопольного органа о том, что возможность передачи энергии абонентам ОАО "Барнаульская горэлектросеть" без участия в транспортировке энергии объектов электросетевого хозяйства ОАО "АЗА", противоречит требованиям Правил устройства электроустановок, не принимаются, как документально не подтвержденные.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемые решение и предписание незаконными.

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у апелляционного суда не имеется.

В связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 2 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 1 000 рублей для юридических лиц.

Так как при подаче апелляционной жалобы Обществом государственная пошлина была уплачена в размере 2 000 руб., ему подлежит возврату в соответствии со статьей 333.40 НК РФ из федерального бюджета 1 000 руб. излишне уплаченной по платежному поручению N 4352 от 28.12.2011.

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 07.06.2012 по делу N А03-11397/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Барнаульская сетевая компания" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Барнаульская сетевая компания" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную платежным поручением от 28.12.2011 N 4352.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

С.В. Кривошеина Н.А. Усанина