Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2012 г. N 17АП-8384/12

г. Пермь

11 сентября 2012 г.

Дело N А71-6626/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 сентября 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Васевой Е.Е., Варакса Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шефер Е.В.,

при участии:

от заявителя Открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала в Удмуртской Республики (ОГРН 1027700149124, ИНН 7740000076): Хайруллин Ф.Ф., представитель по доверенности от 04.05.2012, предъявлен паспорт;

от заинтересованного лица Инспекция Государственного строительного надзора при Министерстве строительства, архитектуры и жилищной политики Удмуртской Республики (ОГРН 1071831002814, ИНН 1831120884): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала в Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19 июня 2012 года

по делу N А71-6626/2012,

принятое судьей Валиевой З.Ш.,

по заявлению Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала в Удмуртской Республике

к Инспекции Государственного строительного надзора при Министерстве строительства, архитектуры и жилищной политики Удмуртской Республики

о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

Открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала в Удмуртской Республике (далее - ОАО "МТС", общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Государственного строительного надзора при Министерстве строительства, архитектуры и жилищной политики Удмуртской Республики (далее - Инспекция, административный орган) от 29.03.2012 N 65/12 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 10 000 руб.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19.06.2012 (резолютивная часть решения объявлена 13.06.2012) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы общество приводит доводы о том, что базовая станция сотовой связи ОАО "МТС", расположенная по адресу: Удмуртская Республика, г.Ижевск, Ленинский район, мкр. "Липовая роща", ул.Оружейников, 51, не является объектом капитального строительства, поскольку наличие фундамента само по себе не свидетельствует о том, что объект относится к капитальным. Ссылаясь на письмо Минрегиона России от 05.06.22012 N 13676/АП/08, общество указывает, что базовые станции радиотелефонной связи, имеющие характеристики высоты менее 75 метров, заглубление подземной части менее пяти метров, не подлежат государственному строительному надзору. Инспекция Госстройнадзора Удмуртской Республики не является уполномоченным органом на рассмотрение обращения прокуратуры г.Ижевска и проведения проверки. Уполномоченным на момент проведения проверки органом - Удмуртским территориальным отделом Западно-Уральского Управления Ростехнадзора сделан вывод о том, что базовая станция сотовой связи не является объектом капитального строительства. Инспекцией при проведении проверки не установлен факт эксплуатации объекта. Кроме того, апеллятором приведены доводы о нарушении административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности, а именно: ненадлежащее извещение законного представителя юридического лица о составлении протокола об административном правонарушении (о составлении протокола был извещен технический директор филиала ОАО "МТС" в Удмуртской Республике Бобков А.Б., который законным представителем юридического лица не является), в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения юридического лица о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

В дополнениях к апелляционной жалобе ее податель ссылается на строительно-техническое заключение от 05.07.2012, выданное ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ", которым сделан вывод о том, что комбинированная антенная опора Н=29 м БС N ВТS18-185G относится к движимому имуществу и не имеет критериев, по которым может быть отнесена к объектам капитального строительства (имеет признаки временного сооружения). Указанный вывод также, по мнению заявителя, подтверждается решением Ленинского районного суда г.Ижевска Удмуртской Республики, которым отказано в удовлетворении требований истца о сносе самовольной постройки - базовой станции сотовой связи. Судом первой инстанции допущено процессуальное нарушение, выразившееся в отсутствии надлежащей правовой оценки заявленному обществом ходатайству о привлечении Удмуртского территориального отдела Западно-Уральского управления Ростехнадзора к рассмотрению настоящего дела.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, заявленные требования - удовлетворить.

Инспекция не согласна с доводами апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в письменном отзыве, решение суда считает законным и обоснованным; ссылается на наличие полномочий на проведение проверки, подтверждение материалами дела факта эксплуатации базовой станции радиотелефонной связи, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило, что в силу ч. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в связи с поступившим обращением прокуратуры Ленинского района от 21.11.2011 N 01/1-18/1719, на основании распоряжения от 31.01.2012 N 34/05 Инспекцией в период с 01.02.2012 по 29.02.2012 проведена документарная проверка соблюдения ОАО "МТС" установленного порядка строительства, ввода в эксплуатацию объекта капитального строительства "Базовая станция сотовой связи ОАО "МТС" по адресу: Удмуртская Республика, г.Ижевск, Ленинский район, мкр. "Липовая роща", ул.Оружейников, 51.

В ходе проведения проверки установлено, что ОАО "МТС" является застройщиком объекта капитального строительства "Базовой станции сотовой связи ОАО "МТС", находящейся по адресу УР, г. Ижевск, Ленинский район, ул. Оружейников, д. 51, осуществляет эксплуатацию указанного объекта в нарушение ст.55 Градостроительного кодекса Российской Федерации в отсутствие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, о чем составлен акт проверки от 14.02.2012 N 05-09-11А (т.1 л.д.54).

По факту выявленного нарушения 14.02.2012 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 05-05 (т.1 л.д. 10), на основании которого 29.03.2012 вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 10 000 руб. (т.1 л.д.7).

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения и отсутствии нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя общества, участвующего в судебном заседании, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за эксплуатацию объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство.

Порядок ввода объектов капитального строительства в эксплуатацию, в том числе перечень документов, предоставляемых для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, установлен ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частями 1 и 2 названной статьи разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

Для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство, с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Следовательно, обязанность получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию лежит на застройщике.

Пунктом 16 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик определен как физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Таким образом, в рассматриваемом случае для привлечения общества к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ необходимо доказать, что ОАО "МТС" является застройщиком "Базовой станции сотовой связи ОАО "МТС", находящейся по адресу Удмуртская Республика, г. Ижевск, Ленинский район, ул. Оружейников, д. 51, являющегося объектом капитального строительства, в отсутствие разрешения на ввод в эксплуатацию объекта.

Представленными в материалы дела доказательствами: договором от 01.01.2012 N D1202045-04 субаренды земельного участка, площадью 34,96 кв.м, расположенного по адресу: Удмуртская Республика, г. Ижевск, ул. Оружейников, д. 51, микрорайон "Липовая роща", договором подряда от 22.01.2008 на выполнение проектных и изыскательских работ для создания и дооборудования (модернизации) объектов связи на территории филиала ОАО "МТС", рабочей документацией строительства комбинированной антенной опоры Н=29м в г.Ижевск, ул.Оружейников, д.51, микрорайон "Липовая роща", БС N ВТS-18-185G подтверждается, что застройщиком спорного объекта является ОАО "МТС" (т.1 л.д.47,80, т.2 л.д.5, 25, 28).

В силу положений п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации под объектом капитального строительства понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В соответствии с п. 1 ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр и все то, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что возведенный обществом объект, расположенный по адресу: Удмуртская Республика, г.Ижевск, Ленинский район, мкр. "Липовая роща", ул.Оружейников, 51, представляет собой комбинированную антенную опору Н=29 м, состоящую из железобетонной стойки марки СК26.1-6.1 по ГОСТ 22687.1-85 с размещенными на ней металлоконструкциями из различных профилей на болтовых и сварных соединениях. Для подъёма на опору предусмотрена лестница с корзинчатым ограждением. В одной из секций лестницы на отм. +13,470 предусмотрена площадка для отдыха. Для размещения и обслуживания антенно-фидерного оборудования предусмотрена площадка размером 2,0x2,0 м на отм. +24,798 и опоры антенные.

В силу п. 5.4 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи (приложение А), утвержденных Приказом Минсвязи России от 09.09.2002 N 113 (далее - Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи), базовые приемопередающие станции, ретрансляторы, контроллеры базовых станций систем сотовой связи отнесены к сооружениям связи.

Объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи являются линейно-кабельными сооружениями связи (подп.6, 27 ст.2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи)).

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации сооружения связи, являющиеся особо опасными, технически сложными в соответствии с законодательством Российской Федерации в области связи, относятся к особо опасным и технически сложным объектам.

Согласно подп.14.1 ст.2 Закона о связи к особо опасным, технически сложным сооружениям связи относятся сооружения связи, проектной документацией которых предусмотрены такие характеристики, как высота от семидесяти пяти до ста метров и (или) заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли от пяти до десяти метров.

С учетом установленных обстоятельств возведенный обществом объект - "Базовая станция сотовой связи ОАО "МТС", находящийся по адресу Удмуртская Республика, г. Ижевск, Ленинский район, мкр. "Липовая роща", ул. Оружейников, д. 51, относится в силу указанных норм права к сооружениям связи, составляющим единую вещь - базовую станцию сотовой связи, состоящую из совокупности смонтированных между собой средств, объектов, линейно-кабельных и иных сооружений связи. Функционирование указанной конструкции возможно лишь при помощи присоединения к ней комплекта антенн базовой станции, антенн радиолинейных линий, объектов инженерной инфраструктуры.

Судом учтено, что комбинированная антенна устанавливается в пробуренную скважину глубиной 3 м и закрепляется у поверхности земли двумя стальными ригелями во взаимно перпендикулярных направлениях. Ригели и объединяющие их в двух уровнях по высоте арматурные сетки обетонированы, что в целом представляет собой монолитную железобетонную плиту, выполняющую также роль отмостки. Технологическое оборудование базовой станции размещено в блок-контейнере. Блок-контейнер размещается у основания опоры на фундаменте из блоков бетонных марки ФБС 12.4.6-т по ГОСТ 13579-78*, уложенных на плиты дорожные марки 2П30-18 по ГОСТ 21924.0-84.

Таким образом, исходя из норм градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи, а также с учетом функционального назначения данного сооружения судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, возведенное обществом сооружение связи не является временной постройкой, а представляет собой объект капитального строительства, что позволяет его отнести к недвижимому имуществу в силу закона.

Довод апелляционной жалобы со ссылкой на письмо Западно-Уральского Управления Ростехнадзора от 31.03.2010 N 25/961, содержащее вывод о том, что базовая станция сотовой связи не является объектом капитального строительства, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку понятие объекта капитального строительства, приведенное в п.10 ст.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, не содержит в качестве обязательного признака такого объекта возможность его перемещения без несоразмерного ущерба его назначению.

Одним из основных признаков, исключающих объект из числа объектов капитального строительства, содержащийся в п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации - это временность сооружения.

Из представленных материалов и пояснений представителя общества следует, что функциональное назначение данной станции и цель ее постройки - расширение сети базовых станций для обеспечения услугами сотовой радиотелефонной связи общего пользования стандарта GSM-900 подвижных и стационарных объектов на территории Удмуртской Республики, что предполагает длительное использование в уставных целях.

Доводы апеллятора со ссылкой на такие характеристики базовой станции сотовой связи, как высота менее 75 м и заглубление подземной части менее 5 м, несостоятельны, поскольку данные параметры являются юридически значимыми для отнесения сооружения связи к особо опасным и технически сложным объектам, а не для характеристики как объекта капитального строительства.

Следует отметить, что в соответствии с п. 3.10 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, до ввода сооружения связи в эксплуатацию не допускается его использование для предоставления услуг связи. В силу п. 3.5 указанных Правил ввод в эксплуатацию сооружения связи включает: приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки, выдачу уполномоченным органом разрешения на эксплуатацию сооружения связи.

Положением о Роскомнадзоре, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 N 228, исключено полномочие по выдаче разрешений на эксплуатацию сетей (сооружений) связи. Уполномоченным органом является Инспекция государственного строительного надзора в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации".

Ссылки Общества на письмо Западно-Уральского Управления Ростехнадзора от 31.03.2010 N 25/961, а также на строительно-техническое заключение от 05.07.2012, выданное ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ", которым сделан вывод о том, что комбинированная антенная опора Н=29 м БС N ВТS18-185G относится к движимому имуществу и не имеет критериев, по которым может быть отнесена к объектам капитального строительства, не являются безусловными доказательствами при исследовании фактических обстоятельств дела применительно к рассматриваемым спорным правоотношениям.

Ссылки общества на судебные акты являются безосновательными и не подтверждают позицию общества, поскольку суд исходит из фактических обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения настоящего дела. Вывод о том, что базовая станция сотовой связи не является объектом капитального строительства - это правовой вывод, не являющийся обязательным для суда, рассматривающего дело по иным требованиям в отношении спорного объекта.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о доказанности факта эксплуатации обществом объекта капитального строительства - базовой станции сотовой связи без разрешения на ввод его в эксплуатацию, что свидетельствует о наличии в его действиях объективной стороны состава административного правонарушения по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Документов, свидетельствующих о принятии обществом каких-либо мер, равно как и подтверждающих наличие обстоятельств, препятствующих получению разрешения на ввод в эксплуатацию объекта, обществом в материалы дела не представлено.

Таким образом, наличие в действиях ОАО "МТС" состава административного правонарушения по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ является доказанным.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии у Инспекции полномочий на рассмотрение обращения прокуратуры и проведение проверки подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 7 Градостроительного кодекса Российской Федерации к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации в области градостроительной деятельности относится, в том числе, осуществление государственного строительного надзора в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно ч.ч. 1 и 2 ст. 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства, при их капитальном ремонте. Предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполняемых работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта, объектов капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

В соответствии с ч. 4 ст. 54 указанного Кодекса государственный строительный надзор осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора, за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом иных, кроме указанных в части 3 настоящей статьи, объектов капитального строительства, если при их строительстве, реконструкции, капитальном ремонте предусмотрено осуществление государственного строительного надзора.

Согласно ч. 8 ст. 54 Кодекса порядок осуществления государственного строительного надзора установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации" в Положении об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации (далее - Положение).

Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченные на осуществление регионального государственного строительного надзора, осуществляют такой надзор за строительством, реконструкцией иных, кроме указанных в пункте 6 настоящего Положения, объектов капитального строительства, если при их строительстве, реконструкции предусмотрено осуществление государственного строительного надзора (п. 7 Положения). В соответствии с п. 9 Положения государственный строительный надзор осуществляется в форме проверок.

На момент направления обращения прокуратуры Ленинского района г.Ижевска от 17.10.2011 в Инспекцию государственного строительного надзора при Министерстве строительства, архитектуры, жилищной политики Удмуртской Республики (вх. от 23.10.2011) действовал Указ Президента Удмуртской Республики от 22.07.2011 N 132 "Об Инспекции государственного строительного надзора при Министерстве строительства, архитектуры и жилищной политики Удмуртской Республики", которым на Инспекцию возложены функции государственного строительного надзора.

Согласно ч. 1 ст. 23.56 КоАП РФ органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 9.4, 9.5, частью 3 статьи 9.16 настоящего Кодекса.

Ссылка Общества на письмо Минрегион России от 05.06.2012 N 13676-АП/08, не принимается, поскольку указанное письмо нормативным правовым актом, регулирующим спорные правоотношения, не является.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что в целях Кодекса законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 Кодекса).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем Кодекс допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Как следует из материалов дела, извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении Инспекцией направлено в адрес филиала ОАО "МТС в Удмуртской Республике" на имя технического директора Бобкова А.Б. (т.1 л.д.56).

Однако доказательств направления извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении законному представителю общества, местом нахождения которого является г.Москва, ул.Марксистская, д.4, административным органом не представлено.

Кроме того, протокол об административном правонарушении составлен 14.02.2012 в присутствии представителя общества - Кривоноговой Н.Ф., действующей на основании общей доверенности 01.12.2010 N 0986/09 (л.д. 12), предусматривающей определенный круг полномочий. При этом указание на конкретное дело, которое могло бы свидетельствовать о надлежащем извещении законного представителя общества данная доверенность не содержит.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что Общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности на основании изложенного апелляционный суд признает необоснованными.

Поскольку нарушение процессуальных прав и гарантий общества при производстве по делу об административном правонарушении носит существенный, неустранимый характер, постановление от 29.03.2012 о назначении обществу административного наказания по ч.5 ст. 9.5 КоАП РФ является незаконным.

Помимо изложенного апелляционным судом рассмотрен и отклонен довод жалобы о том, что суд первой инстанции не разрешил заявленное ходатайство о привлечении в качестве третьего лица по делу Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору в лице Удмуртского территориального отдела Западно-Уральского управления Ростехнадзора.

В соответствии с ч. 7 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с протоколами судебного заседания и отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио и(или) видеозаписи судебного заседания.

Правом подачи замечаний относительно полноты и правильности составления протокола судебного заседания ответчик не воспользовался.

Согласно п. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Не отражение результата по заявленному ходатайству с учетом характера спора и представленных в деле доказательств на выводы суда о доказанности состава допущенного обществом административного правонарушения не повлияли.

Однако в связи с выявлением апелляционным судом нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности заявленные обществом требования об отмене постановления Инспекции о назначении обществу административного наказания по ч.5 ст.9.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 10 000 руб. подлежат удовлетворению, решение Арбитражного суда Удмуртской Республики отмене на основании ч.ч. 1, 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч.1, 2 ст.270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19 июня 2012 года по делу N А71-6626/2012 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Государственного строительного надзора при Министерстве строительства, архитектуры и жилищной политики Удмуртской Республики N 65/12 от 29.03.2012 о привлечении ОАО "Мобильные ТелеСистемы" к административной ответственности по ч.5 ст.9.5 КоАП РФ.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Н.В.Варакса Е.Е.Васева