Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2012 г. N 05АП-6798/12

г. Владивосток

12 сентября 2012 г.

Дело N А51-9601/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 05 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 сентября 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

при участии:

от ИП Крапивка Андрея Вячеславовича: Лазарева Т.Д. по доверенности N 25 АА 0698726 от 07.06.2012, срок действия 1 год;

от Межрайонной ИФНС N 12 по Приморскому краю: Данилян Е.Ю. - главный государственный налоговый инспектор по доверенности N 04-02/00818 от 06.02.2012, срок действия 1 год,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Крапивка Андрея Вячеславовича

апелляционное производство N 05АП-6798/2012

на решение от 28.06.2012

судьи Ю.А. Тимофеевой

по делу N А51-9601/2012 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ИП Крапивка Андрея Вячеславовича

к МИФНС N 12 по Приморскому краю

о признании частично недействительным решения налогового органа от 22.12.2011 N 32

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Крапивка Андрей Вячеславович (далее - заявитель, предприниматель, ИП Крапивка А.В., налогоплательщик, ИНН 253811950905, ОГРН 309253810400038) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Приморскому краю (далее - налоговый орган, инспекция, ИНН 2543000014, ОГРН 1122539000011) от 22.12.2011 N 32 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДФЛ в сумме 4.062 руб., за неуплату ЕСН в сумме 833,3 руб., за неуплату НДС в сумме 9.317,14 руб., по статье 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ в сумме 6.092,82 руб., по ЕСН в сумме 1.251,31 руб., по НДС в сумме 13.975,71 руб., доначисления НДФЛ в сумме 81.379 руб., ЕСН в сумме 16.032 руб., НДС в сумме 186.243 руб., начисления пени по НДФЛ в сумме 5.654,03 руб., в сумме 2.333,38 руб., НДС в сумме 27.099,83 руб.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.06.2012 в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что решение налогового органа от 22.12.2011 N 32 в оспариваемой части соответствует закону и не нарушает права и законные интересы предпринимателя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Крапивка А.В. подал в Пятый арбитражный апелляционный суд жалобу, в которой просит отменить судебный акт как принятый с нарушением норм материального права. В обоснование своих доводов, предприниматель указал, что в проверяемом периоде в рамках заключенных государственных контрактов с Государственным образовательным учреждением начального профессионального образования "Профессиональный лицей N 6" оказывал услуги общественного питания, которые в соответствии со ст. 346.27 НК РФ определены как услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров через объект организации общественного питания - буфет. Непосредственным потребителем продукции собственного изготовления налогоплательщика являлись учащиеся лицея. Следовательно, приготовление и организация бесплатного питания учащимся учебного заведения, являются услугами общественного питания и подлежат обложению единым налогом на вмененный доход.

Кроме того, заявитель считает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство предпринимателя о дополнительном снижении налоговых санкций. Ссылаясь на пункт 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 41, Пленума ВАС РФ N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", считает, что снижение инспекцией штрафных санкций при принятии решения о привлечении к налоговой ответственности не ограничивает право суда на новую оценку в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приведенных налогоплательщиком в качестве смягчающих ответственность обстоятельств для снижения размера штрафных санкции.

В судебном заседании представитель ИП Крапивка А.В. поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, представитель налогового органа возразил на доводы жалобы предпринимателя по мотивам, изложенным в отзыве, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Согласно Выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей б/н от 21.05.2012 Крапивка Андрей Вячеславович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Инспекцией Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока 14.04.2009.

На основании решения от 21.07.2011 N 4 Межрайонной Инспекцией ФНС России N 12 по Приморскому краю проведена выездная налоговая проверка деятельности ИП Крапивка А.В. по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 14.04.2009 по 31.12.2010, о чем составлен акт от 21.11.2011 N 32.

В ходе проведенной выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в проверяемом периоде предпринимателем были заключены договоры, государственные контракты с Государственным образовательным учреждением начального профессионального образования "Профессиональный лицей N 6" (далее - ГОУ НПО "Профессиональный лицей N 6") на организацию питания учащихся лицея через предприятие общественного питания.

Согласно пункту 1 государственных контрактов (N 4 от 10.12.2010, N 2 от 12.04.2010, N 1 от 24.02.2010) и договоров на организацию питания учащихся за период 2009 - 2010 "Поставщик" (ИП Крапивка А.В.) обязан по заданию "Заказчика" (ГОУ НПО "Профессиональный лицей N6") готовить на своем предприятии и оборудовании горячие завтраки и обеды и доставлять их своим автотранспортом в помещение буфета, расположенного в г. Владивостоке по ул. Амурской, д. 90 в здании учебного корпуса, для питания учащихся лицея.

Предприниматель Крапивка А.В., осуществляя в проверяемом периоде приготовление и реализацию комплексных завтраков и обедов ГОУ НПО "Профессиональный лицей N 6", применял специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД).

При вынесении решения налоговый орган пришёл к выводу о том, что осуществляемая предпринимателем деятельность, связанная с изготовлением и доставкой завтраков и обедов, не может быть отнесена к услугам общественного питания, так как она не соответствует определению "услуги общественного питания", установленному статьей 346.27 НК РФ, поскольку отсутствует объект организации общественного питания и не создаются условия для потребления и реализации таких блюд. В связи с чем, применении специального режима налогового режима в виде уплаты ЕНВД в данном случае невозможно.

Инспекция, установив, что предприниматель, являясь в силу статей 143, 146 НК РФ плательщиком НДС, в нарушение пункта 1 статьи 168 НК РФ, не исчислил и не уплатил НДС. По аналогичным основаниям налоговым органом установлена неуплата НДФЛ и ЕСН за тот же период.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом установлено, что предпринимателем не представлены налоговые декларации по НДС, ЕСН, НДФЛ.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом принято решение от 22.12.2011 N 32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением предпринимателю начислено 387.956,58 руб., в т.ч.: налогов - в сумме 310.751 руб., из них НДС - 203.716 руб. (оспаривается 186.243 рубля), ЕСН - 18.224 руб. (оспаривается 16.032 рублей), НДФЛ - 88.811 руб. (оспаривается 81.379 руб.), применены штрафные санкции в размере 38.846 руб., из них по ст. 119 НК РФ - 23.308 руб. (оспаривается 21.319,84 руб.), по ст. 122 НК РФ - 15.538 руб. (оспаривается 14.212,44 руб.), начислены пени - 38.359,58 руб. (оспаривается 35.087,51 руб.). При этом, по ходатайству налогоплательщика от 19.12.2011 вх. N 003881 налоговый орган в соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ уменьшил размер штрафных санкций в 4 раза.

Не согласившись с решением инспекции в части доначисления сумм налогов по ГОУ НПО "Профессиональный лицей N 6", предприниматель подал апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 16.02.2012 N 13-11/55 решение от 22.12.2011 N 32 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Посчитав, что решение налогового органа от 22.12.2011 N 32 в части в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДФЛ в сумме 4.062 руб., за неуплату ЕСН в сумме 833,3 руб., за неуплату НДС в сумме 9.317,14 руб., по статье 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ в сумме 6.092,82 руб., по ЕСН в сумме 1.251,31 руб., по НДС в сумме 13.975,71 руб., доначисления НДФЛ в сумме 81.379 руб., ЕСН в сумме 16.032 руб., НДС в сумме 186.243 руб., начисления пени по НДФЛ в сумме 5.654,03 руб., в сумме 2.333,38 руб., НДС в сумме 27.099,83 руб. не соответствует и нарушает права и законные интересы предпринимателя, ИП Крапивка А.В. обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статей 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подп. 9 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Из содержания статьи 346.29 НК РФ следует, что налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются определенные НК РФ физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В частности, НК РФ установлены физические показатели и базовая доходность для таких видов предпринимательской деятельности как оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, и оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей.

Понятие "услуги общественного питания" в целях налогообложения ЕНВД закреплено в статье 346.27 НК РФ, в соответствии с которой, под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпунктах 3 и 4 пункта 1 статьи 181 НК РФ.

Понятие "объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей" закреплено также в статье 346.27 НК РФ, в соответствии с которой, объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.

Таким образом, основными условиями, позволяющими применять в отношении услуг общественного питания систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является изготовление кулинарной продукции, создание условий для ее потребления и (или) реализация готовой кулинарной продукции.

Материалами дела подтверждается, что предприниматель в целях исполнения условий государственных контрактов (N 4 от 10.12.2010, N 2 от 12.04.2010, N 1 от 24.02.2010) и договоров на организацию питания учащихся за период 2009 - 2010 гг., заключенных между ИП Крапивка А.В. и ГОУ НПО "Профессиональный лицей N 6", предприниматель готовил горячие завтраки, обеды и доставлял их своим транспортном в помещение буфета, расположенного в здании учебного корпуса ГОУ НПО "Профессиональный лицей N 6". При этом организацией потребления и (или) реализацией такого питания налогоплательщик не занимался, в данных целях помещения столовых, необходимых для приема пищи и создания условий для потребления готовой продукции не арендовал и не приобретал.

Оценив на основании ч. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в том числе государственные контракты, договоры, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что между предпринимателем и ГОУ НПО "Профессиональный лицей N 6" в спорный период фактически сложились правоотношения по оказанию услуг в целях обеспечения учащихся питанием.

При этом факт оказания услуг общественного питания непосредственно потребителю материалами дела не подтверждается. Соответствующих доказательств предпринимателем в опровержение доводов инспекции не представлено.

С учетом изложенного, деятельность предпринимателя по снабжению заказчика питанием не может быть отнесена к деятельности в отношении которой подлежит применению система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Признавая обоснованными выводы налогового органа об осуществлении предпринимателем деятельности по реализации кулинарной продукции по договорам поставки, суд первой инстанции правильно руководствовался положениями статьи 346.27 НК РФ, а также статьей 506, частью 1, 2 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", и указал, что условия осуществления деятельности, позволяющие применять систему ЕНВД, предпринимателем не соблюдены.

Отклоняя довод заявителя о том, что, осуществляемая им деятельность является услугой общественного питания, оказываемой непосредственно обучающимся, суд первой инстанции правомерно исходил из положений статьей 307, 309, 408, 420 Гражданского кодекса РФ, согласно которым обязательства возникают из договора, под которым понимается соглашение об установлении, изменении и прекращении взаимных прав и обязанностей сторон сделки. Исполнение сделки предполагает исполнение обязательств надлежащему лицу.

Суд первой инстанции правильно указал, что условиями заключенных между предпринимателем и ГОУ НПО "Профессиональный лицей N 6" государственных контрактов и договоров не установлено исполнение заявителем обязательств третьим лицам, кредитором возникших между предпринимателем и образовательным учреждением отношений является образовательное учреждение, которое также имеет встречные обязательства по приемке кулинарной продукции и ее оплате.

При изложенных обстоятельствах, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае между предпринимателем и обучающимися не возникло гражданско-правовых отношений, взаимных обязательств между указанными лицами не установлено.

Приведенные обстоятельства осуществляемого предпринимателем вида деятельности, позволяют судебной коллегии согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что в проверяемом периоде ИП Крапивка А.В. необходимо было применять общий режим налогообложения. Следовательно, на основании ст. ст. 143, 207, 235 Налогового кодекса, действующих в период спорных правоотношений, предприниматель являлся плательщиком налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия, что у налогового органа имелись основания для доначисления предпринимателю НДС, НДФЛ и ЕСН, соответствующие пени и штрафы по п. 1 ст. 122 НК РФ, а также штрафа по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС, НДФЛ и ЕСН, обязанность по представлению которых установлена статьей 80 НК РФ.

Соответственно, решение налогового органа от 22.12.2011 N 32 в оспариваемой части соответствует закону и не нарушает права и законные интересы предпринимателя.

Довод заявителя жалобы о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства предпринимателя о дополнительном снижении налоговых санкций, судебная коллегия отклоняет по следующим основаниям.

В силу п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным в санкции статьи. В соответствии с пунктом 19 Постановления Пленумов Верховного суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 N 41, если при рассмотрении дела будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Анализ данной нормы права позволяет прийти к выводу о том, что снижение размера санкции не поставлено законодателем в прямую зависимость от количества смягчающих ответственность обстоятельств, указан лишь минимальный предел снижения налоговой санкции.

То есть по результатам оценки соответствующих обстоятельств в их совокупности налоговый орган и (или) суд вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Вместе с тем, снижение размера санкции более чем в два раза является правом, а не обязанностью.

Из материалов дела следует, что обществом при рассмотрении дела в суде первой инстанции было заявлено о применении обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, в том числе: нахождение квартиры в ипотеке, нахождение жены в декретном отпуске с маленьким ребенком, трудное материальное положение.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив заявленные обществом в качестве смягчающих ответственность обстоятельств, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что основания для дополнительного снижения размера санкций у суда отсутствуют, поскольку все доводы, приведенные предпринимателем в обоснование данного ходатайства были предметом рассмотрения налоговым органом в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и учтены им при применении налоговых санкций, которые были снижены в 4 раза, что отражено в решении инспекции от 22.12.2011 N 32. Оснований для их переоценке судебная коллегия не усматривает.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В абз. 2 п. 3 ч. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, при подаче физическими лицами заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, государственная пошлина уплачивается в размере 200 руб.

В силу п. 12 ч. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения и постановления арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы представитель предпринимателя уплатил государственную пошлину в сумме 200 руб., то излишне уплаченная по чеку-ордеру от 23.11.2011 СБ8635/0085 государственная пошлина в сумме 100 руб. подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.06.2012 года по делу N А51-9601/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Лазаревой Татьяне Дмитриевне из федерального бюджета госпошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы за предпринимателя Крапивка А.В. по чеку-ордеру СБ8635/0085 от 23.11.2011 в сумме 100 (сто) рублей.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Е.Л. Сидорович Т.А. Солохина