Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2012 г. N 17АП-7023/12

г. Пермь

10 сентября 2012 г.

Дело N А60-13300/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03.09.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.09.2012.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Кощеевой М.Н., Балдина Р.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рязановой Н.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу, ответчика,

ООО "Ремонтно-строительное управление N 1",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 24.05.2012,

принятое судьей Бирюковой Л.А.,

по делу N А60-13300/2012

по первоначальному иску ООО "Стройкомплекс" (ИНН: 6674177365, ОГРН: 1069674025266)

к ООО "Ремонтно-строительное управление N 1" (ИНН: 6658012310, ОГРН: 1026602333647)

о взыскании долга по договору субподряда,

по встречному иску о взыскании неустойки,

при участии

от истца: Медведева Е.В., доверенность от 18.07.2012 N 16,

от ответчика: Яцкевич В.В., доверенность от 04.07.2012,

установил:

ООО "Стройкомплекс" (истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Ремонтно-строительное управление N 1" (ответчик) о взыскании 3 444 405 руб. 05 коп. долга по договору субподряда от 02.06.2009 N 02/06.

Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании 5 295 976 руб. 53 коп. неустойки по тому же договору, начисленной за период с 01.08.2009 по 20.09.2010.

До принятия арбитражным судом решения по делу истцом уменьшен размер первоначального искового требования до 2 873 099 руб. 36 коп.

Решением суда первой инстанции от 24.05.2012 первоначальный иск удовлетворен. С ответчика взыскано в пользу истца 2 873 099 руб. долга, 33 550 руб. 60 коп. судебных расходов на уплату государственной пошлины. Встречный иск оставлен без рассмотрения.

В апелляционной жалобе ответчик просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на наличие оснований, предусмотренных пунктами 1-4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Заявитель апелляционной жалобы указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что сторонами согласовано выполнение работ, предусмотренных дополнительным соглашением, не соответствует обстоятельствам дела, сделан с нарушением норм материального и процессуального права, работы, указанные в актах от 31.03.2011 N 3, N 4, N 8, приняты по факту их выполнения, сторонами не достигнуто соглашение относительно видов, стоимости работ, предусмотренных дополнительным соглашением N 2, на основании которого составлены акты от 06.12.2011 N 5, от 06.12.2011 N 9, арбитражным судом дана неверная оценка письму ООО "Ремонтно-строительное управление N 1" от 28.05.2009 N 161. По мнению ответчика, вывод арбитражного суда о том, что встречное исковое заявление подлежит оставлению без рассмотрения ввиду несоблюдения обязательного претензионного порядка урегулирования спора, предусмотренного пунктом 10.3 договора, является неправильным, из данного пункта договора не усматривается, что сторонами установлен претензионный порядок урегулирования спора.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая, что дополнительное соглашение N 2 согласовано с ответчиком, что подтверждается подписанием актов о приемке выполненных работ за март 2011 года N 3, за март 2011 года N 4, за сентябрь 2010 года N 1, за декабрь 2010 года N 2, дополнительные работы не только согласованы, но и оплачены, довод ответчика о том, что истец не мог выполнить работы в декабре 2011 года, несостоятелен, так как по актам сдачи-приемки законченного строительством объекта сдана и введена в эксплуатацию лишь часть объекта, на остальной части объекта продолжались строительные работы, часть актов приемки работ подписана в марте 2011 года. ООО "Стройкомплекс" полагает, что в пункте 10.3 договора сторонами согласован обязательный досудебный порядок урегулирования спора, судом правомерно оставлено встречное исковое заявление без рассмотрения.

На основании определения апелляционного суда от 24.07.2012 осуществлен переход к рассмотрению дела в части встречного искового заявления по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "Ремонтно-строительное управление N 1" (генподрядчик) и ООО "Стройкомплекс" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 02.06.2009 N 02/06, в соответствии с пунктом 1.1 которого субподрядчик обязался своими силами (с правом привлечения третьих лиц, имеющих специальное разрешение (лицензию) на производство строительно-монтажных работ) и материально-техническими средствами по заданию генподрядчика выполнить общестроительные работы на объекте: "12-этажное административное здание N 2 ОАО "Торгмаш" по ул. Основинской, 8 в г. Екатеринбурге", а генподрядчик - принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

В пункте 3.1 договора указано, что субподрядчик приступает к выполнению строительно-монтажных работ по настоящему договору в течение 5 календарных дней после наступления всех ниже перечисленных событий: подписания сторонами настоящего договора и всех приложений к нему, получения от генподрядчика проектной и рабочей документации, получения от генподрядчика по акту объекта (строительной площадки, фронта работ) для производства работ. Окончательный срок выполнения работ - 31.07.2009 с учетом выполнения требований данного пункта".

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что договор заключен на срок до 31.07.2009.

В соответствии с пунктом 5.6 договора расчеты за выполненные работы производятся генподрядчиком за фактически выполненные объемы работ ежемесячно в течение 5 банковских дней после подписания акта выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3), а также предоставления субподрядчиком исполнительной документации

Пунктами 10.1, 10.2 договора предусмотрено, что все споры и разногласия, возникающие в связи с исполнением настоящего договора, стороны будут стремиться решить путем переговоров. В случае недостижения согласия между сторонами спор передается на рассмотрение в арбитражный суд по месту нахождения ответчика.

При ведении сторонами претензионной работы срок рассмотрения претензии и предоставления ответа на нее составляет 15 дней с даты получения претензии (пункт 10.3 договора).

Согласно пункту 7.2 договора субподрядчик несет ответственность перед генподрядчиком в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, кроме того, в случае виновного нарушения конечного срока сдачи объектов субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку из расчета 0,1% от стоимости незавершенных в срок работ за каждый день просрочки.

Сторонами согласован локальный сметный расчет N 1 на сумму 16 835 730 руб. 36 коп.

Между ООО "Ремонтно-строительное управление N 1" (генподрядчик) и ООО "Стройкомплекс" (субподрядчик) заключено дополнительное соглашение от 15.06.2009 N 1, в соответствии с пунктом 1 которого согласно договору субподряда от 02.06.2009 N 02/06 генподрядчик поручает выполнить дополнительные работы, а субподрядчик обязуется своими силами и материально-техническими средствами выполнить общестроительные работы на объекте, расположенном по адресу: "12-этажное административное здание N 2 ОАО "Торгмаш" по ул. Основинской, 8 г. Екатеринбург, в соответствии с ведомостью объемов работ (приложение 1).

К названному соглашению приложены локальные сметные расчеты N 1, N 2 на общую сумму 1 628 281 руб. 10 коп.

Субподрядчиком передано генподрядчику вместе с сопроводительной запиской от 28.07.2009 N 144 дополнительное соглашение от 28.07.2009 N 2 к договору, которым пункт 3.1 договора изложен в новой редакции: "Субподрядчик обязан приступить к выполнению строительно-монтажных работ по настоящему договору в течение 5 календарных дней после наступления всех ниже перечисленных событий: подписание сторонами настоящего договора и всех приложений к нему, получение от генподрядчика проектной и рабочей документации, получение от генподрядчика по акту объекта (строительной площадки, фронта работ) для производства работ, получение от генподрядчика авансового платежа в размере 20% от каждой согласованной и подписанной сторонами сметы на дополнительные работы", пункт 4.2 договора также изложен в новой редакции: "Настоящий договор заключен на срок до 31.12.2011".

Пунктом 3 названного соглашения предусмотрено, что согласно договору генподрядчик поручает выполнить дополнительные работы, а субподрядчик обязуется своими силами и материально-техническими средствами выполнить общестроительные работы на объекте, расположенном по адресу: "12-этажное административное здание N 2 ОАО "Торгмаш" по ул. Основинская, 8 г. Екатеринбург, в соответствии с ведомостями объемов работ и локальных сметных расчетов. Стоимость поручаемых дополнительных работ составляет ориентировочно 1 943 401 руб. Окончательная стоимость работ по настоящему договору определяется на основании принятых генподрядчиком работ на основании переданных субподрядчиком актов выполненных работ (форма КС-2).

К дополнительному соглашению приложены локальные сметные расчеты на общую сумму 4 503 901 руб. 53 коп., в том числе на 225 598 руб. 96 коп., 551 521 руб. 25 коп., 553 713 руб. 77 коп., 1 616 845 руб. 45 коп., 1 556 222 руб. 10 коп.

Генподрядчиком переданы субподрядчику материалы на общую сумму 746 056 руб. 65 коп. по накладным на отпуск материалов на сторону от 10.09.2009 N 150, от 21.12.2009 N 200, от 28.02.2010 N 28, от 31.03.2010 N 45, от 17.06.2010 N 76, от 26.07.2010 N 101.

Согласно двусторонним актам о приемке выполненных работ от 30.06.2009 N 1, от 30.06.2009 N 1, от 31.07.2009 N 2, от 31.08.2009 N 2, от 31.08.2009 N 3, от 20.09.2009 N 6, от 30.09.2009 N 3, от 30.09.2009 N 4, от 30.11.2009 N 5, от 30.12.2009 N 4, от 15.05.2010 N 5, от 31.05.2010 N 6, от 20.09.2010 N 1, от 20.12.2010 N 2, от 20.12.2010 N 7, от 31.03.2011 N 3, от 31.03.2011 N 4, от 31.03.2011 N 8, односторонним актам о приемке выполненных работ от 06.12.2011 N 5, от 06.12.2011 N 9 субподрядчиком выполнены работы на общую сумму 22 207 256 руб. 01 коп.

Упомянутые акты от 06.12.2011 N 5 о приемке выполненных работ на сумму 1 556 222 руб. 10 коп., акт от 06.12.2011 N 9 о приемке выполненных работ на сумму 7 693 руб. 91 коп. подписаны со стороны субподрядчика и направлены генподрядчику по почте в декабре 2011 года.

В счет оплаты по договору от 02.06.2009 N 02/06 генподрядчиком переданы векселя на общую сумму 17 398 100 руб. и перечислены денежные средства в размере 1 190 000 руб., что подтверждается актами приема-передачи простых векселей от 12.08.2009 N 2, от 14.08.2009 N 5, от 26.10.2009ьN 10, от 02.12.2009 N 15, от 01.03.2010 N 1, от 01.07.2010 N 5, от 19.08.2010 N 7, платежными поручениями от 27.04.2010 N 184, от 28.04.2010 N 189, от 29.04.2010 N 198, от 30.04.2010 N 208, от 16.06.2010 N 283, от 29.06.2010 N 303, от 23.09.2010 N 531.

Ссылаясь на то, что ответчиком не оплачены работы, выполненные в декабре 2011 года на сумму 1 563 916 руб. 01 коп., а также на то, что им удерживается резерв 10% на устранение замечаний владельцев офисов в размере 1 880 489 руб. 04 коп., ООО "Стройкомплекс" обратилось в арбитражный суд с первоначальным иском.

Основанием для обращения в арбитражный суд с встречным иском послужило нарушение истцом конечного срока выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно расчету истца задолженность ООО "Ремонтно-строительное управление N 1" по оплате выполненных работ составляет 2 873 099 руб. 36 коп. Долг в указанном размере определен следующим образом: 22 207 256 руб. 01 коп. (стоимость выполненных работ) - 19 334 156 руб. 56 коп. (стоимость материалов и сумма оплаты).

Ответчиком оплата выполненных работ в размере 2 873 099 руб. 36 коп. не произведена, основания для удержания резерва в размере 1 880 489 руб. 04 коп., сведения о котором содержатся в актах от 20.12.2010 N 2, от 20.12.2010 N 7, отсутствуют, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно удовлетворено первоначальное исковое требование о взыскании долга.

Довод ООО "Ремонтно-строительное управление N 1" о том, что выполнение работ, указанных в актах от 06.12.2011 N 5, от 06.12.2011 N 9, не согласовано, не соответствует материалам дела, действия сторон свидетельствует о том, что эти работы выполнены по соглашению обеих сторон, так как в акте от 06.12.2011 N 9 сделана ссылка на смету N 1 к договору, которая подписана сторонами, в акте от 06.12.2011 N 5 имеется ссылка на дополнительное соглашение от 28.07.2009 N 2, оно не подписано ответчиком, но фактически работы, которые в нем указаны, выполнены, основная часть этих работ принята ООО "Ремонтно-строительное управление N 1", что подтверждается актами от 20.09.2010 N 1, от 20.12.2010 N 2, от 31.03.2011 N 3, от 31.03.2011 N 4, и оплачена, разногласий относительно видов, объема и стоимости работ, указанных в дополнительном соглашении от 28.07.2009 N 2 и сметам к нему, до предъявления требования об их оплате не возникло.

ООО "Ремонтно-строительное управление N 1" ссылается в апелляционной жалобе на то, что согласно журналу работ за 2010 год работы завершены 09.11.2010, в декабре 2011 года работы не выполнялись. Однако факт выполнения работ на сумму 1 563 916 руб. 01 коп. доказан актами от 06.12.2011 N 5, от 06.12.2011 N 9, оформленными истцом в одностороннем порядке. Обоснованность мотивов отказа от их подписания надлежащими доказательствами не подтверждена. Отсутствие записей в журнале работ не означает, что работы фактически не выполнены.

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что, если при рассмотрении апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, в котором содержатся выводы в отношении части требований, рассмотренных по существу, а другие требования оставлены без рассмотрения или по ним прекращено производство, суд апелляционной инстанции установит, что имеются основания для отмены судебного акта в части оставления заявления без рассмотрения (прекращения производства), то он переходит к рассмотрению дела в этой части по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором (пункт 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Пунктами 10.1, 10.2, 10.3 договора субподряда от 02.06.2009 N 02/06 не предусмотрен обязательный досудебный порядок урегулирования споров. Из них не следует, что право на обращение в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов может быть реализовано только после соблюдения претензионного досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком.

Таким образом, обжалуемый судебный акт в части оставления встречного искового заявления без рассмотрения подлежит отмене в связи с неправильным применением пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную договором неустойку (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

ООО "Стройкомплекс" нарушен установленный пунктом 3.1 договора конечный срок выполнения работы, соглашение об изменении данного срока не достигнуто сторонами, размер подлежащей уплате в соответствии с пунктом 7.2 договора неустойки составляет 5 295 976 руб. 53 коп., истцом отсутствие вины в просрочке исполнения обязательства по своевременному выполнению работ не доказано, работы в порядке статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации не приостанавливались, поэтому встречное исковое требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению.

Довод ООО "Стройкомплекс" о продлении срока выполнения работ до 31.12.2011 не может быть принят судом апелляционной инстанции, так как в пункте 2 дополнительного соглашения от 28.07.2009 N 2 речь идет о продлении срока действия договора, а не срока завершения работы.

В силу части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В результате зачета первоначального и встречного исковых требований, судебных расходов на уплату государственной пошлины, понесенных участниками дела при подаче исков, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 2 422 877 руб. 17 коп. пени (5 295 976 руб. 53 коп. - 2 873 099 руб. 36 коп.) и 12 114 руб. 38 коп. судебных расходов на уплату государственной пошлины (49 479 руб. 88 коп. - 37 365 руб. 50 коп.).

Поскольку истцом уменьшена сумма первоначального иска, государственная пошлина в сумме 2 856 руб. 53 коп., излишне уплаченная по платежному поручению от 22.02.2012 N 1694, подлежит возврату ему из федерального бюджета на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

Итак, обжалуемое решение в части удовлетворения первоначального иска следует оставить без изменения, а в части оставления встречного иска без рассмотрения - отменить, встречное исковое требование - удовлетворить.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 2 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на истца.

Руководствуясь статьями 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 24.05.2012 по делу N А60-13300/2012 отменить в части оставления встречного иска без рассмотрения.

Изложить резолютивную часть указанного решения в следующей редакции:

"Первоначальный и встречный иски удовлетворить.

Взыскать с ООО "Стройкомплекс" в пользу ООО "Ремонтно-строительное управление N 1" 2 422 877 руб. 17 коп. пени и 12 114 руб. 38 коп. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

Возвратить ООО "Стройкомплекс" из федерального бюджета 2 856 руб. 53 коп. государственной пошлины.".

Взыскать с ООО "Стройкомплекс" в пользу ООО "Ремонтно-строительное управление N 1" 2 000 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

М.Н. Кощеева Р.А. Балдин