Правовая природа доминирующего положения хозяйствующего субъекта и вопросы его квалификации (А.Ю. Лобов, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 9, сентябрь 2007 г.)

Правовая природа доминирующего положения
хозяйствующего субъекта и вопросы его квалификации*1

Равенство участников гражданских правоотношений установлено в п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). В то же время в указанной норме права не учитывается, что юридическое равенство, выражающееся в равенстве правовом, не тождественно равенству экономическому. В реальности одни участники предпринимательской деятельности, получающие экономические преимущества перед другими, могут использовать их с целью получения большей выгоды, одновременно препятствуя конкурентам. Следовательно, недобросовестное использование экономического неравенства может повлечь за собой нарушение правового равенства сторон гражданских правоотношений. Очевидно, что подобное ограничение недопустимо и нарушает основные конституционные и гражданско-правовые принципы.

Для обеспечения принципа правового равенства участников гражданских правоотношений ГК РФ и антимонопольное законодательство устанавливают ряд ограничений для лиц, обладающих экономическими преимуществами, с целью недопущения злоупотребления указанными лицами своими преимуществами, которое может повлечь ущемление прав иных участников рынка.

Для выявления и определения участников гражданских правоотношений, обладающих экономическими преимуществами, антимонопольное законодательство содержит понятие "доминирующее положение", которое представляет собой сложную правовую конструкцию.

Доминирующее положение определено в российском законодательстве в ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26 июля 2007 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(1) (далее - Закон о защите конкуренции) как положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять им доступ на этот товарный рынок.

К сожалению, рассмотренное определение не раскрывает правовую сущность доминирующего положения и не позволяет определить его юридическую природу, в связи с чем представляется необходимым провести правовой анализ понятия "доминирующее положение".

Понятие "доминирующий" происходит от латинского dominantis - господствующий*(2), что применительно к понятию "доминирующее положение" может интерпретироваться как господствующее экономическое положение, занимаемое хозяйствующим субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность. В свою очередь предпринимательская деятельность в Российской Федерации регулируется различными нормами права, в том числе и нормами антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство, прежде всего, распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции. Следовательно, для выявления правовой природы доминирующего положения, как понятия содержащегося в антимонопольном законодательстве, необходимого для защиты конкуренции, первоначально необходимо исследовать отношения, возникающие в результате конкуренции хозяйствующих субъектов.

Законодательное определение конкуренции содержится в п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции, под которой понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Понятие "конкуренция", образованное от позднелатинского concurentia (concurrere - сталкиваться), подробно исследовано в доктрине*(3).

Так, например, К.Ю. Тотьев, анализируя понятие "конкуренция", выделяет четыре особенности*(4):

1) конкуренция - это разновидность социального регулятора, определяющего поведение различных субъектов;

2) юридической предпосылкой для конкуренции служит свобода экономической деятельности;

3) конкуренция является предпосылкой для реализации прав потребителей (например, права на выбор товаров или получение информации);

4) конкуренция - это правомерная (не запрещенная законом), автономная деятельность хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, целью которой является получение наиболее выгодных условий производства и сбыта законными средствами.

Исходя из изложенных особенностей, по мнению автора, правомерно рассматривать конкуренцию как общественные отношения, складывающиеся между хозяйствующими субъектами в процессе их предпринимательской деятельности (предмет правового регулирования). Эти имущественные отношения урегулированы нормами права, содержащимися в различных актах российского законодательства*(5).

Схожая точка зрения высказана и Д.И. Серегиным, который указывает, что "в условиях конкуренции на рынке присутствует несколько хозяйствующих субъектов, и между ними устанавливаются особые отношения (конкурентные отношения). В настоящее время такие отношения урегулированы нормами законодательства, в связи с чем они носят характер правоотношений"*(6).

Изложенную концепцию рассмотрения конкуренции в качестве особых конкурентных правоотношений поддерживают А.Н. Бойцов*(7) и С. Паращук*(8).

По нашему мнению, подобная концепция абсолютно верна в силу следующих причин.

Любые общественные отношения, урегулированные нормами права, есть правовые отношения. Следовательно, хозяйствующие субъекты, осуществляющие предпринимательскую деятельность, вступают в отношения, имеющие юридическую форму, то есть правоотношения. Учитывая, что эти отношения, урегулированные нормами права, непосредственно связаны с участием их субъектов в экономическом соперничестве - конкуренции, представляется возможным сделать вывод, что хозяйствующие субъекты, осуществляя предпринимательскую деятельность, вступают в особый вид урегулированных нормами права отношений - конкурентные правоотношения.

В свою очередь участники (субъекты) правоотношений, в том числе и хозяйствующие субъекты, осуществляющие предпринимательскую деятельность, обладают субъективными правами и юридическими обязанностями.

Анализ некоторых исследований, изложенных в литературе, позволяет выделить несколько правомочий, составляющих субъективное право*(9):

правомочие на собственные действия;

правомочие на чужие действия;

правомочие в виде притязаний.

Также в литературе выделяют следующие формы юридической обязанности*(10):

воздержание от совершения запрещенных действий;

совершение определенных действий;

претерпевание ограничений в правах личного, имущественного или организационного характера (меры юридической ответственности).

По нашему мнению, в конкурентных правоотношениях можно выделить следующие правомочия субъективного права и формы юридической обязанности:

правомочие на собственные действия, которое заключается, например, в возможности самостоятельно определять сферу предпринимательской деятельности, цену своего товара и объем его производства или право на равные с иными хозяйствующими субъектами правовые условия осуществления предпринимательской деятельности. Указанному правомочию корреспондирует обязанность воздерживаться от совершения запрещенных действий (например, обязанность участников товарного рынка воздерживаться от злоупотребления доминирующим положением);

правомочие на чужие действия, выражающееся в праве требовать от других участников конкурентных отношений исполнения своих обязанностей и корреспондирующая обязанность совершения определенных действий для реализации субъективных прав других участников конкурентных правоотношений;

правомочие в виде притязаний - возможность обращения к компетентным государственным органам для обеспечения указанных условий и принудительного исполнения определенных обязанностей и корреспондирующая обязанность претерпевания правовых ограничений, заключающихся в мерах юридической ответственности (например, мер административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства).

Изложенное позволяет сделать вывод, что участвующие в конкурентных правоотношениях хозяйствующие субъекты обладают субъективными правами, а также корреспондирующими им обязанностями.

Представляется, что указанные субъективные права и обязанности, принадлежащие участникам конкурентных правоотношений, определяют суть и юридическую природу доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

В литературе выделяется два вида критериев для определения доминирующего положения: количественные и качественные*(11). По мнению В.Ю. Рязанцева, количественные признаки имеют наиболее важное значение при установлении абсолютного доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке и являются обязательными при установлении относительного доминирования. Качественные признаки - это общая качественная характеристика субъекта, которая дана в определении доминирующего положения, содержащемся в Законе*(12).

По нашему мнению, в качестве количественных признаков можно рассматривать те пороговые значения, которые в Законе о защите конкуренции определены как доли хозяйствующих субъектов на товарном рынке. Под качественными признаками, позволяющими антимонопольному органу установить доминирующее положение компаний, можно понимать экономические категории, закрепленные в ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В таком случае исходя из сути антимонопольного законодательства и определения "доминирующее положение", содержащегося в ст. 5 Закона о защите конкуренции, доминирующее положение можно определить через объем субъективных прав. Объем субъективных прав хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, существенно больше, чем у других участников товарного рынка, и обусловливается количественными и качественными признаками, указанными в ст. 5 Закона о защите конкуренции. Следовательно, можно сделать вывод, что в совокупности количественные и качественные признаки позволяют антимонопольному органу определить объем и характер субъективных прав, принадлежащих хозяйствующему субъекту.

В то же время ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции указывает, что доминирующее положение позволяет хозяйствующему субъекту оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Тогда, учитывая дефиницию ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, доминирующее положение можно определить как объем субъективных прав, выражающийся в количественных и качественных признаках, установленных в ст. 5 Закона о защите конкуренции, который в случае злоупотребления ими позволяет ограничивать или препятствовать возможности реализации субъективных прав иными участниками товарного рынка.

В зависимости от объема субъективных прав, определяемого, приведенными количественными и качественными критериями, можно выделить три типа положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке: абсолютно доминирующее; потенциально (относительно) доминирующее; недоминирующее*(13).

Абсолютно доминирующим в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции признается положение хозяйствующего субъекта, занимающего долю на товарном рынке, превышающую 50%. В то же время в ходе проведения анализа товарного рынка, осуществляемого антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 25 апреля 2006 г. N 108, может быть установлено, что несмотря на долю хозяйствующего субъекта, превышающую 50% товарного рынка, такой хозяйствующий субъект не доминирует на товарном рынке.

Из п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции следует, что потенциально доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на товарном рынке составляет от 35 до 50%. При этом качественные критерии для указанного случая содержатся в п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, из которого следует, что антимонопольный орган в соответствии с определенной процедурой должен установить и доказать неизменность или подверженность малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, а также возможность доступа на этот товарный рынок новых конкурентов.

Из изложенного следует, что потенциально доминирующими признаются хозяйствующие субъекты, доля которых на товарном рынке находится в пределах пороговых экономических показателей от 35 до 50%. При этом, если антимонопольным органом будет установлено наличие совокупности количественных и качественных критериев, определенных в п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, такой хозяйствующий субъект будет признан доминирующим.

В качестве недоминирующего в соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%. Однако указанная норма содержит два исключения. Первым является положение ч. 6 ст. 5 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35%. Второе исключение содержится в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, в котором определены количественные и качественные критерии выявления хозяйствующих субъектов, участвующих в коллективном доминировании.

При анализе положений Закона о защите конкуренции, касающихся коллективного доминирования, которые являются новыми нормами антимонопольного законодательства, представляется возможным дополнить рассмотренную классификацию, выделив в ней положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке, обусловленное участием в коллективном доминировании.

Единого понятия коллективного доминирования в Законе о защите конкуренции нет, однако в п.п. 1-3 ч. 3 ст. 5 Закона содержатся количественные и качественные критерии, при одновременном наличии которых доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких, применительно к которому в совокупности выполняются условия, закрепленные в указанных правовых нормах.

Пункт 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции выделяет два альтернативных метода установления количественных признаков.

В первом случае антимонопольный орган должен установить не менее трех хозяйствующих субъектов, доля которых на товарном рынке превышает доли иных участников рынка. При совокупная доля указанных трех хозяйствующих субъектов должна превышать 50% товарного рынка.

Во втором случае антимонопольный орган должен выявить не менее пяти хозяйствующих субъектов с долей, превышающей долю иных участников товарного рынка. При этом должно быть определено, что совокупная доля указанных пяти хозяйствующих субъектов превышает 70% рынка.

Изложенные нормы не применяются, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов составляет менее чем 8%.

В соответствии со вторым условием, установленным в п. 2 ч. 4 ст. 3 Закона о защите конкуренции, указанные выше доли (50 и 70% соответственно) должны быть неизменны или подвержены малозначительным изменениям в течение длительного периода (не менее года существования рынка), при этом доступ на анализируемый товарный рынок должен быть затруднен для новых участников.

В п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции указан качественный критерий, включающий три экономических условия:

незаменимость товара при потреблении;

рост цены на этот товар не должен быть обусловлен соответствующим такому росту снижением спроса потребителей;

информация о цене, об условиях реализации или приобретения товара на соответствующем товарном рынке должна быть доступна неопределенному кругу лиц.

Следовательно, понятие коллективного доминирования непосредственно связано с совокупностью количественных критериев, содержащихся в п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции и качественных критериев, перечисленных в п.п. 2 и 3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, можно сделать вывод, что понятие "доминирующее положение" связано с объемом и характером субъективных прав хозяйствующих субъектов, выражающимися в количественных и качественных признаках, установленных в ст. 5 Закона о защите конкуренции, который в случае злоупотребления ими позволяет ограничивать или препятствовать возможности реализации субъективных прав иными участниками товарного рынка. При этом в зависимости от установленного антимонопольным органом объема указанных субъективных прав положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке может быть определено как абсолютно доминирующее, потенциально доминирующее, недоминирующее, либо как положение, обусловленное участием в коллективном доминировании.

А.Ю. Лобов,

заместитель начальника правового отдела

Управления контроля размещения государственного заказа

Федеральной антимонопольной службы России

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 9, сентябрь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Российская газета. 2006. 27 июля. N 162.

*(2) http://www.longsoft.ru/html/9/d/dominanta.html/.

*(3) Антимонопольная политика в России / Под ред. И.В. Князевой. М.: Омега-Л, 2006. С. 230; Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой, М., Логос, 1999; Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции): Учебник / Под. ред. К.Ю. Тотьева. М.: РДЛ, 2000.; Серегин Д.И. Недобросовестная конкуренция как правовая категория // Вестник Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства. 2002. N 4-5.

*(4) Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции): Учебник / Под. ред. К.Ю. Тотьева. М.: РДЛ, 2000.

*(5) См. там же

*(6) Серегин Д.И. Указ. соч. С. 27-33.

*(7) Бойцов А.Н. Недопущение, ограничение или устранение конкуренции по уголовному праву России: дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2005. С. 66.

*(8) Паращук С. Конкуренция: от экономической многозначности к правовой определенности. Право на конкуренцию // Хозяйство и право. N 12. С. 11-20.

*(9) Теория государства и права / Под ред. В.В. Лазарева, С.В. Липень. М.: Спарк, 1998. С. 296; Теория государства и права / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. М. :Норма, 2000, - с. 352

*(10) Теория государства и права / под ред. Лазарев В.В., Липень С.В. - М.: Изд-во "Спарк", 1998. - с. 296; Теория государства и права / под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. М.: Норма, 2000. С. 353.

*(11) Признаки хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке // Проблема правосубъектности: современные интерпретации: Материалы научно-практической конференции. Самара. 28 февраля 2003. 2-е изд., испр. и доп. Самара: Изд-во Самарской государственной гуманитарной академии, 2003. С. 50-55.

*(12) См. там же.

*(13) Первоначально приведенная классификация была предложена В.Ю. Рязанцевым (в работе: Признаки хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке // Проблема правосубъектности: современные интерпретации: Материалы научно-практической конференции. Самара, 28 февраля 2003 г., 2-е изд., испр. и доп. Самара: Изд-во Самарской государственной гуманитарной академии, 2003. С. 50-55) и ставилась в зависимость от самих качественных и количественных критериев, а не от объема субъективных прав, принадлежащих хозяйствующим субъектам.