Особенности размещения заказа на создание произведения литературы или искусства (К.Е. Рыбак, "Право и экономика", N 11, ноябрь 2007 г.)

Особенности размещения заказа на создание произведения
литературы или искусства

В Федеральный закон РФ от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"*(1) (далее - Закон N 94-ФЗ) изменения вносятся достаточно регулярно. Рассмотрим некоторые новшества, которые были внесены в Закон N 94-ФЗ в связи с принятием Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ*(2).

К их числу следует отнести текст новой гл. 2.1, посвященной особенностям размещения заказа путем проведения открытого конкурса на право заключить государственные или муниципальные контракты на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма.

Как известно, к способам размещения заказа путем торгов относятся открытый и закрытый конкурсы. Закрытый конкурс проводится в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в конкурсной документации либо в проекте государственного контракта (ч. 2 ст. 20). Полагаем, что произведения литературы и искусства могут содержать в себе государственную тайну, однако законодатель для размещения заказа на создание произведения литературы или искусства, исполнение, на финансирование проката или показа национального фильма допускает применение процедуры только открытого конкурса (ч. 1 ст. 31.1).

Посредством проведения открытого конкурса осуществляется размещение заказа на создание следующих произведений литературы и искусства:

литературные произведения, за исключением программ для ЭВМ;

драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

хореографические произведения и пантомимы;

музыкальные произведения с текстом или без текста;

аудиовизуальные произведения;

произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

архитектурные проекты, проекты произведений градостроительства, садово-паркового искусства;

фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

производные произведения;

составные произведения (за исключением баз данных), представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда (см. ч. 2 ст. 31.1).

В целом класс "произведения", согласно ч. 2 ст. 31.1, разделяется на подклассы: произведения литературы и произведения искусства.

В эти подклассы входят "составные произведения, представляющие по подбору и расположению материалов результат творческого труда", и "производные произведения".

В Законе N 94-ФЗ не раскрывается содержание терминов, используемых в ч. 2 ст. 31.1. Поэтому обратимся к нормам Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" и к части четвертой Гражданского кодекса РФ.

Согласно ч. 1 ст. 6 Закона N 5351-1 авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Следовательно, класс "произведения" состоит из трех подклассов: "произведения науки", "произведения литературы" и "произведения искусства". Обращаем внимание, что в гл. 2.1 Закона N 94-ФЗ подкласс "произведения науки" отсутствует, что делает невозможным применять положения главы применительно к закупке научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.

Объектами авторского права, согласно ч. 1, 3 ст. 7 Закона N 5351-1, являются:

литературные произведения (включая программы для ЭВМ);

драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

хореографические произведения и пантомимы;

музыкальные произведения с текстом или без текста;

аудиовизуальные произведения (кино-, теле- и видеофильмы, слайдфильмы, диафильмы и другие кино- и телепроизведения) (содержание ч. 1, 3 ст. 7 Закона N 5351-1 довольно схоже с объектами, в отношении которых применяются нормы гл. 2.1 Закона N 94-ФЗ (здесь и далее несоответствия выделены курсивом. - Прим. авт.));

произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства;

фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;

производные произведения (переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений науки, литературы и искусства);

сборники (энциклопедии, антологии, базы данных) и другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда;

другие произведения.

Из содержания перечня видно, что понимание произведения в ч. 2 ст. 31.1 Закона N 94-ФЗ уже, нежели согласно ч. 1, 3 Закона N 5351-1.

Из списка произведений, в отношении которых можно реализовывать процедуры гл. 2.1 Закона N 94-ФЗ, "исчезли":

географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;

другие произведения.

То есть "исчезло" все то, что следовало бы относить к подклассу "произведения науки". Однако наблюдается несоответствие линии законодателя об исключении подкласса "произведения науки" из перечня объектов, применительно к которым применяется гл. 2.1 Закона N 94-ФЗ. Оставлены составные произведения, которыми могут быть и научные, и производные произведения.

Рассмотрим нормы гл. 70 ГК РФ "Авторское право", которые вступают в силу с 1 января 2008 г.

Объектами авторских прав опять-таки являются произведения науки, литературы и искусства, независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения:

литературные произведения;

драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

хореографические произведения и пантомимы;

музыкальные произведения с текстом или без текста;

аудиовизуальные произведения;

произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;

фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;

другие произведения.

К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения, а также:

производные произведения, т.е. произведения, представляющие собой переработку другого произведения;

составные произведения, т.е. произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда (см. ст. 1259 ГК РФ, курсивом выделены несоответствия со ст. 31.1 Закона N 94-ФЗ. - Прим. авт.).

Следовательно, допустимо говорить о неполной проработке законодателем категориального аппарата гл. 2.1, а именно перечня объектов, которые закупаются в соответствии с упомянутой главой Закона N 94-ФЗ. Полагаем, что используемые в ч. 2 ст. 31.1 Закона N 94-ФЗ формулировки следовало бы привести в соответствие нормам Гражданского кодекса РФ, а также включить в число закупаемых по процедурам гл. 2.1 Закона N 94-ФЗ произведения науки, выражающиеся в результатах НИОКР.

Обратимся к содержанию конкурсной документации, которая должна включать:

требования к содержанию, форме, составу заявки на участие в конкурсе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению;

сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место создания исполнения;

условия финансирования проката или показа национального фильма;

требования к описанию участниками размещения заказа произведения литературы или искусства, исполнения либо кинопроекта, если предметом государственного или муниципального контракта являются соответственно создание произведения литературы или искусства, исполнения, финансирование проката или показа национального фильма, и (или) требования к предоставлению проектов (эскизов, макетов, чертежей, изображения и другое) указанных произведений (проект произведения), к демонстрации части исполнения, к предоставлению кинопроекта;

критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с ч. 3 ст. 31.6 Закона N 94-ФЗ;

порядок, место, даты начала и окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе в соответствии с ч. 5 ст. 31.4 Закона N 94-ФЗ, а также порядок, место, срок предоставления проектов произведений литературы или искусства, демонстрации части исполнения, форма проектов таких произведений, порядок, место, срок предоставления кинопроекта, если требование предоставления таких проектов произведений литературы или искусства, кинопроектов или требование о демонстрации части исполнения установлено в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 31.3. При этом проекты произведений литературы и искусства, кинопроекты предоставляются участниками размещения заказа одновременно с подачей заявки на участие в конкурсе. Срок демонстрации части исполнения может быть установлен любой со дня окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе и до дня окончания рассмотрения таких заявок. В конкурсной документации может быть предусмотрено требование повторной демонстрации части исполнения в любой срок со дня начала и до дня окончания проведения оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе;

порядок и сроки отзыва заявок на участие в конкурсе, порядок внесения изменений в такие заявки. При этом срок отзыва заявок на участие в конкурсе и срок внесения изменений в заявки на участие в конкурсе устанавливаются в соответствии с ч. 6 ст. 31.4 Закона N 94-ФЗ;

место, порядок, дата и время вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе;

описание произведения литературы или искусства, исполнения, национального фильма, создание которых либо финансирование проката или показа которого является предметом государственного или муниципального контракта (по необходимости, см. ч. 2 ст. 31.4).

Помимо этих требований, в конкурсную документацию включаются те положения, которые содержатся в конкурсной документации для "обычных" конкурсов. Интересно то, что законодатель требует упоминания в документации положений, предусмотренных в подп. 4.1-4.3 ч. 4 ст. 22 Закона N 94-ФЗ, исключив при этом необходимость упоминания общего пункта для этих подпунктов, а именно "место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг". Допускаем с большой натяжкой, что место создания произведения может быть неактуальным, учитываем, что требование о сроках создания произведения указано в п. 2 ч. 2 ст. 31.3, однако где требование об условиях создания произведения? Ведь последнее очень важно, учитывая необходимость описания, за кем, в каком объеме и на какой срок будут закреплены исключительные имущественные права. Заметим, что требование к необходимости отражения условий закрепления авторских прав в числе сведений, которые должна содержать конкурсная документация, отсутствует.

Институт заявки на участие в открытом конкурсе (ст. 31.4) также вызывает недоумения. Частью 4 ст. 31.4 допускается множественность на стороне участника размещения заказа: если несколько граждан планируют создание произведения литературы или искусства, исполнение, являющееся предметом контракта, совместным творческим трудом, указанные граждане подают одну заявку на участие в конкурсе и считаются одним участником размещения заказа. В числе участников размещения заказа могут быть юридические лица (косвенно это допускается упоминанием п. 1 ч. 3 ст. 25 Закона N 94-ФЗ). Получается, что эти юридические лица не могут объединиться с физическими лицами и представлять на конкурсе одного участника размещения заказа?

Множественность на стороне участника размещения заказа обнажает еще одну проблему. Как должна готовиться заявка? В отношении какого или каких участников должны собираться документы, приобщаемые к заявке? Должен ли прилагаться договор о совместной подготовке произведения (временный творческий коллектив), как будет урегулирована передача авторских прав? Почему в ч. 4 ст. 31.4 в качестве объекта не указано исполнение, финансирование проката или показ национального фильма? В чем заключается специфика финансирования проката национального фильма как объекта, созданного творческим трудом? Ответы на эти вопросы в Законе N 94-ФЗ не даются, оставляя свободу правотолкования и участникам размещения заказа, и заказчику и, что не менее важно, контролирующим органам.

Прием заявок по общему правилу заканчивается перед вскрытием конвертов с заявками на участие в конкурсе (см. ч. 5 ст. 25, ч. 2 ст. 26). В нашем случае прием конвертов заканчивается не ранее чем за день до дня вскрытия конвертов (ч. 5 ст. 31.4). К чему это? Допускаем, что для людей творческих профессий бумаготворчество по подготовке заявки - процесс довольно трудоемкий, заявка может быть доделана в последний момент и, соответственно, подана непосредственно перед вскрытием конвертов с заявками на участие в конкурсе.

Конкурсные процедуры включают: вскрытие конвертов (ст. 26 для "обычных" конкурсов - ст. 31.5 для конкурсов по размещению заказа на произведения литературы и искусства); рассмотрение заявок (ст. 27-ст. 31.5); оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе (ст. 28-ст. 31.6). Итогом этих процедур становится подписание контракта (ст. 29-___). Прочерк в скобках указывает, что применительно к произведениям литературы и искусства законодатель не установил особый порядок. Согласно ч. 4 ст. 31.1 при проведении открытого конкурса применяются положения Закона N 94-ФЗ о проведении открытого конкурса с учетом положений гл. 2.1. Учитывать специфику заключения контракта невозможно, потому что она в гл. 2.1 Закона N 94-ФЗ не описана. Очевидно, нужно применять положения ст. 29 Закона N 94-ФЗ "Заключение государственного или муниципального контракта по результатам проведения конкурса".

В отношении рассмотрения заявок в ч. 2 ст. 31.5 установлено, что "конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе, а также предоставленные проекты произведений литературы или искусства, кинопроекты, демонстрации части исполнений, если требование предоставления таких проектов произведений литературы или искусства, кинопроектов, демонстрации части исполнения установлено конкурсной документацией (...рассмотрение заявки на участие в конкурсе), на их соответствие и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным конкурсной документацией". Каков порядок рассмотрения заявок, чем он завершается и как оформляется - в статье не установлено. Допускаем, что в данном случае нужно принять общий порядок, предусмотренный в ст. 27 Закона N 94-ФЗ.

Рассмотрим ч. 4, 5 ст. 31.6 Закона N 94-ФЗ, отражающие пределы процентного распределения значимости критериев оценки заявок на участие в конкурсе и описывающие порядок определения победителя конкурса.

Значимость перечисленных ниже критериев должна составлять не более 45%:

художественная и культурная значимость произведения литературы или искусства, исполнения, национального фильма, создание которых либо финансирование проката или показа которого является предметом государственного или муниципального контракта;

качественные характеристики произведения литературы или искусства, качество исполнения;

квалификация участников конкурса, опыт работы в соответствующей области литературы или искусства.

Значимость критериев сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место создания исполнения; цена контракта составляет соответственно 55%.

Принятие такой конструкции означает использование весовых коэффициентов для ранжирования заявок. Заметим, что оценка художественной и культурной значимости произведения, его качественных характеристик, качества исполнения - субъективна и осуществляется посредством экспертного метода. Это ставит под сомнение эффективность самой оценки на основе предложенных законодателем критериев.

В отношении цены и сроков сомнений не возникает. Ранжирование производится на основе количественных данных, предложенных участниками размещения заказа. Для значений цены контракта и сроков обратно пропорционально: чем меньше цена (сроки), тем больше значение по критерию для участника конкурса.

Пусть, согласно конкурсной заявке, цена составляет 35%, срок создания произведения 20%, вес остальных критериев в совокупности равен 45% Подано две заявки с предложениями:

Заявка 1: цена 1500 тыс. руб., срок 2 мес.;

Заявка 2: цена 1700 тыс. руб., срок 30 дней.

Сравним заявки. Выберем минимальные цену и сроки и относительно них осуществляем ранжирование с учетом весовых коэффициентов.

Заявка 1:

(1500 / 1500) х 0,35 = 0,35 (35%)

(30 / 60) х 0,2 = 0,1 (10%), принимаем 1 мес. = 30 дн. Итого: 45%

Заявка 2:

(1500 / 1700) х 0,35 = 0,31 (31%)

(30 / 30) х 0,2 = 0,2 (20%). Итого: 51%.

При прочих равных условиях побеждает вторая заявка (51% + 45% = 96% против 45% + 45% = 90%).

Однако далее, а именно в ч. 5 ст. 31.6, указано, что на" основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией каждой заявке на участие в конкурсе относительно других заявок по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта присваивается порядковый номер. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер". Допустим, что наиболее выгодна заявка с минимальной ценой (т.е. первая заявка в нашем примере). Тогда победителем становится первая заявка. Разрешение коллизии следует искать в смысле фразы "лучшие условия исполнения контракта", который в тексте Закона N 94-ФЗ не раскрывается.

Вернемся к проблеме множественности. "В случае если в конкурсной документации предусмотрено право заказчика заключить государственные или муниципальные контракты на создание произведений литературы или искусства с несколькими участниками размещения заказа, конкурсная комиссия вправе присвоить первый номер нескольким заявкам на участие в конкурсе. При этом число заявок на участие в конкурсе, которым присвоен первый номер, не должно превышать число произведений литературы или искусства, на создание которых осуществляется размещение заказа". Эта фраза ч. 5 ст. 31.6 открывает поле для дискуссии. Мы имеем дело не только с множественностью участников размещения заказа, но и множественностью объектов - произведений литературы или искусства, а также контрактов. Каково соотношение элементов внутри этих множественностей? Один контракт - на несколько участников в отношении одного произведения, один контракт - на несколько участников в отношении нескольких произведений: Сопоставления можно продолжать.

Особенности есть и в отношении института признания конкурса несостоявшимся. Ранее это была довольно сложная институция в рамках Закона N 94-ФЗ, частично решенная посредством внесения в него изменений Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ. Однако включение новой гл. 2.1 в структуру Закона N 94-ФЗ вновь подняло на щит институт несостоявшегося конкурса и его последствий, но уже в отношении конкурсов, проводимых по процедуре гл. 2.1.

На самом деле в ч. 11 ст. 25 Закона N 94-ФЗ установлено, что в случае если по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе подана только одна заявка на участие в конкурсе или не подано ни одной заявки на участие в конкурсе, конкурс признается несостоявшимся. Далее, в ч. 12 ст. 25, описываются процедуры, вследствие того, что на конкурс подана только одна заявка. В главе 2.1 имеется схожая по отношению к ч. 12 ст. 25 часть 7 ст. 31.4. Но этой ч. 7 ст. 31.4 не предшествует часть, в которой было бы установлено, в каких случаях конкурс признается несостоявшимся. Конечно, законодатель может пояснить, что если не установлено иное, применяются нормы об "обычных" открытых конкурсах, но тогда не ясно, для чего нужно было выделять самостоятельную ст. 31.7 "Последствия признания открытого конкурса не состоявшимся". Полагаем, что в ч. 7 ст. 31.4 можно было бы сделать хотя бы отсылку к ч. 11 ст. 25 закона N 94-ФЗ.

Есть еще одна особенность: если участвовал только один участник размещения заказа и его заявка соответствует всем необходимым требованиям и условиям, то заказчик обязан заключить с таким участником государственный или муниципальный контракт (см. ч. 12 ст. 25). Для конкурсов, проводимых в порядке и по процедурам гл. 2.1, эта обязанность заменена правом заказчика (ч. 7 ст. 31.4). Следовательно, заказчик может отказаться от заключения контракта, не неся каких-либо неблагоприятных для себя последствий.

Завершая краткий обзор новой главы Закона N 94-ФЗ, отметим, что выделенные проблемные места могут быть "сглажены" практикой применения норм гл. 2.1. Тем не менее не следует вуалировать возможность того, что отмеченные моменты могут препятствовать полноценной реализации Закона N 94-ФЗ, снижая или сводя на нет эффективность его действия в области размещения заказов размещения на создание произведения литературы или искусства, исполнение, на финансирование проката или показа национального фильма.

К.Е. Рыбак,

ведущий научный сотрудник ГНИИ Системного анализа

Счетной палаты РФ, доктор наук

"Право и экономика", N 11, ноябрь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

*(2) Российская газета. 2007. N 164.