Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2012 г. N 08АП-5427/12

город Омск

13 сентября 2012 г.

Дело N А70-2121/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5427/2012) общества с ограниченной ответственностью Компания "АРСИС" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 мая 2012 года по делу N А70-2121/2012 (судья Куприна Н.А.),

по иску Государственного казённого учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (ИНН: 7203212123, ОГРН: 1087232006080) к обществу с ограниченной ответственностью Компания "АРСИС" (ИНН: 7202186390, ОГРН: 1087232023900) о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту N 59-ВК-10 от 22.11.2010 в размере 717 710 руб. 50 коп.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью Компания "АРСИС" Капран М.Е. (доверенность от 10.04.2012, выдана на один год);

установил:

Государственное казённое учреждение Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (далее - ГКУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Компания "АРСИС" (далее - ООО Компания "АРСИС", ответчик) о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту N 59-ВК-10 от 22.11.2010 в размере 717 710,50 руб., в том числе 224 756,71 руб. за нарушение сроков производства работ, 492 953,79 руб. - за нарушение (срыв) срока ввода объекта в эксплуатацию.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05 мая 2012 года по делу N А70-2121/2012 исковые требования в части взыскания неустойки в размере 492 953,79 руб. оставлены без рассмотрения, исковые требования в остальной части удовлетворены: с ответчика в пользу истца взыскано 224 756,71 руб. неустойки. С ООО Компания "АРСИС" в доход федерального бюджета взыскано 7 495,13 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда в части взыскания с ответчика 224 756,71 руб. неустойки, ООО Компания "АРСИС" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы считает, что истцом в нарушение требований статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) до начала строительства не получена вся необходимая документация: проектная документация утверждена приказом N 75-П 18.05.2011, разрешение на строительство получено 28.12.2011, постановление о предварительном согласовании места размещения водопроводов по адресу г.Заводоуковск, от водозабора "Южный" до водозабора "Новый" выдано Администрацией Заводоуковского городского округа 10.04.2012.

Указывает, что судом первой инстанции сделан неверный вывод о дате подписания акта приемки заказчиком законченного строительством объекта. Так, работы, предусмотренные контрактом, изначально выполнены 20.12.2010, а дополнительные работы выполнены после 20.12.2010 - в связи с чем акт от 24.03.2011 составлен на дополнительные работы. Работы, предусмотренные техническим заданием, выполнены в срок, дополнительные работы не могли быть выполнены в срок, предусмотренный договором, по независящим от ООО Компания "АРСИС" причинам (выполнение дополнительных работ зависело от других подрядных организаций), о чем истцу было известно.

ГКУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" в письменном отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ГКУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства", надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание не явился. На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Представитель ООО Компания "АРСИС" в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Ходатайствовал о приобщении к материалам дела локального сметного расчета на дополнительные работы и сводного сметного расчета стоимости строительства. Указал, что документы на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции отсутствовали, и были получены ответчиком после принятия решения.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для приобщения к материалам дела дополнительных доказательств.

В соответствии со статьей 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, поэтому при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд исходит из того, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

По смыслу статьи 268 АПК РФ невозможность представления документов при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции может быть обусловлена наличием объективных обстоятельств, препятствующих заинтересованному лицу совершить процессуальные действия в установленный законом срок. Поэтому такие обстоятельства не должны быть связаны с поведением самого заявителя.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Документы, представленные ответчиком вместе с апелляционной жалобой, получены после принятия судом первой инстанции обжалуемого решения. То есть, заявителем совершены действия по сбору дополнительных доказательств после вынесения судебного акта, что указывает на отсутствие объективных причин невозможности представления документов суду первой инстанции.

При таких обстоятельствах приобщение дополнительных доказательств и их оценка судом апелляционной инстанции при проверке обоснованности обжалуемого решения не соответствует требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ.

Кроме этого, суд критически оценивает доводы заявителя об отсутствии у него локального сметного расчета на дополнительные работы, так как работы, как утверждает ответчик, им выполнялись, а содержание акта от 24.03.2011 (как указывает ответчик - на допработы), соответствует представленному локальному сметному расчету по видам работ. Возможность фактического выполнения работ без предоставления подрядчику соответствующих документов, в том числе локального расчета, предусматривающего виды работ, их объем, по мнению суда, сомнительна.

Поскольку возражения против проверки решения суда первой инстанции в обжалуемой части от сторон не поступили, суд апелляционной инстанции проверяет его в пределах доводов апелляционной жалобы, а именно, в части взыскания с ответчика 224 756,71 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, так как по собственной инициативе не вправе выходить за пределы обжалования (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Между ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (в настоящее время - ГКУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства") (заказчик) и ООО Компания "АРСИС" (подрядчик) заключен государственной контракт N 59-ВК-10 на выполнение подрядных работ от 22.11.2010 (далее - контракт), согласно которому подрядчик в соответствии с техническим заданием, технической документацией обязался выполнить подрядные работы, включающие строительно-монтажные и пуско-наладочные работы, комплектацию материалами и оборудованием, также прочие работы, и ввод объекта в эксплуатацию (далее - работы), по объекту: "Заводоуковск. Строительство водовода от водозабора "Южный" до водозабора "Новый", а заказчик - принять их результат и оплатить (пункт 1.1 контракта).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта определена протоколом заседания аукционной комиссии и составила на момент его подписания 7 812 021 руб. Цена контракта фиксирована на весь срок исполнения контракта, изменению и пересмотру не подлежит; цена может быть изменена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объемов работ (пункт 2.2 контракта).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта подрядчик выполняет работы, предусмотренные разделом первым контракта, в следующие сроки:

- начало производства работ - с момента заключения государственного контракта;

- окончание работ - 20.12.2010;

срок окончания работ не зависит от объема выделенных бюджетных ассигнований;

- ввод объекта в эксплуатацию - в течение 6 месяцев с момента подписания акта приемки законченного строительством (реконструкцией) объекта.

ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" и ООО Компания "АРСИС" 23.12.2010, 31.01.2011, 16.05.2011 подписаны дополнительные соглашения к контракту N 1, 2, 3, в которых стороны уточнили условия контракта в части порядка финансирования на 2010 и 2011 годы (л.д. 43-48). Дополнительным соглашением N 3 от 16.05.2011 (л.д.47) цена контракта изменена в сторону уменьшения и составила 7 082 669,44 руб. с НДС.

Как утверждает истец, подрядчиком работы выполнены с нарушением сроков, установленных контрактом, в подтверждение чего ссылается на справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 20.12.2010 на сумму 6 329 172,49 руб. и акт приемки законченного строительством объекта от подрядчика от 18.04.2011 (л.д. 49-51).

Двадцать третьего марта 2011 года заказчиком в адрес подрядчика направлена претензия исх. N 1509 от 23.03.2011 с требованием в течение 10 дней с момента получения претензии оплатить неустойку в размере 172 368,50 руб. за нарушение сроков производства работ на основании пункта 10.1 контракта (л.д. 52-55).

ООО Компания "АРСИС" в письме исх. N 46 от 01.04.2011 сообщило, что все строительно-монтажные работы на объекте выполнены в полном объеме и в срок 20.12.2010 согласно условиям государственного контракта N 59-ВК-10 от 22.11.2010. Исполнительно-техническая документация по данному объекту передана в ГБУ ТО "ДКХС", акт о приемке законченного строительством объекта прилагается к ИТД (л.д. 56).

Неисполнение подрядчиком требования претензии явилось основанием для обращения ГКУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает иск подлежащим удовлетворению частично.

К отношениям сторон в связи с заключением ими государственного контракта N 59-ВК-10 от 22.11.2010 подлежат применению нормы параграфа 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о подрядных работах для государственных и муниципальных нужд, а также положения специального Федерального закона от 23.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 23.07.2005 N 94-ФЗ).

К договорам о подрядных работах для государственных и муниципальных нужд применяются также положения о подряде, содержащиеся в параграфе 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ об этих видах договоров (часть 2 статьи 702 ГК РФ).

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

В статье 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательства в силу статьи 329 ГК РФ является неустойка.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

За нарушение сроков производства работ подрядчик согласно пункту 10.1 контракта выплачивает заказчику пени в размере не менее 1/300 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости контракта за каждый день просрочки.

Пунктом 3.1 контракта определены следующие сроки выполнения работ: начало производства работ - с момента заключения государственного контракта; - окончание работ - 20.12.2010.

Фактические обстоятельства по делу указывают на то, что по состоянию на 20.12.2010 подрядчиком выполнены работы на сумму 6 329 172 руб. 49 коп., что следует из подписанной сторонами справки формы КС-3 от 20.12.2010 (л.д. 49 том 1). При этом, как указано выше, стоимость работ по контракту, действовавшая в указанный период, составила 7182021 руб. (пункт 2.1. договора).

В материалы дела представлен подписанный сторонами акт приемки законченного строительством объекта от 18.04.2011.

В связи с чем заказчиком предъявлено требование о взыскании нестойки за период просрочки с 21.12.2010 по 18.04.2011 (расчёт - л.д.9).

Доказательств того, что работы, предусмотренные контрактом, были выполнены в полном объеме в согласованный сторонами срок, то есть до 20.12.2010, суду не представлено.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В материалы дела представлены подписанные сторонами в двустороннем порядке акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 2 от 24.03.2011 и N 3 от 24.03.2011 (л.д.120-132) со справкой формы КС-3 N 2 от 24.03.2011 (л.д.119), а также акт приемки законченного строительством объекта от подрядчика от 18.04.2011 (л.д.50-51).

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу о том, что факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по контракту материалами дела подтверждается.

Как указано выше, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 на сумму 6 329 172,49 руб., датированная 20.12.2010, подтверждает выполнение только части работ по контракту, поскольку менее стоимости работ, подлежащих выполнению, указанной в пункте 2.1. контракта.

О передаче заказчику работ после установленного срока свидетельствуют подписанные в двустороннем порядке акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 2 от 24.03.2011 и N 3 от 24.03.2011.

Ответчиком доказательств выполнения всего объема работ к 20.12.2010 в дело не представлено.

Ссылка на то, что представленный им экземпляр акта приемки законченного строительством объекта от подрядчика датирован 20.12.2010 (л.д. 87-88), в отличие от акта, представленного истцом, датированного 18.04.2011 (л.д. 50-51), судом первой инстанции обоснованно признана несостоятельной.

При наличии в деле актов формы КС-2, датированных 24.03.2011, указывающих, что работы в окончательном виде были предъявлены к приемке после 20.12.2010, не имеется оснований полагать, что дата составления акта от 18.04.2011 не соответствует действительности.

В соответствии с пунктом 7.3 контракта выполненные работы по объекту принимаются в пределах финансирования текущего года на основании актов выполненных работ по форме КС-2, счетов-фактур на оборудование, прочие затраты, актов смонтированного оборудования.

Согласно пункту 7.5 контракта подрядчик должен уведомить заказчика о завершении выполнения работ, а заказчик, получив уведомление, должен приступить к приемке работ не позднее 15 рабочих дней.

Сдача результата работ оформляется актом приемки законченного строительством объекта, который, согласно пункту 7.6 контракта, подрядчик передает заказчику по завершению выполнения работ, а заказчик, в свою очередь, не позднее 10 рабочих дней с момента его предоставления и передачи полного комплекта документации, предусмотренной пунктом 6.16 контракта, обязан подписать.

Ответчиком не представлено доказательств того, что он уведомлял истца об окончании выполнения работ и предлагал принять результат работ по акту законченного строительством объекта до 20.12.2010.

Как верно указал суд первой инстанции, представленные ответчиком заключения о соответствии объекта техническому заданию от 20.12.2010 (л.д. 90-91) не свидетельствуют о выполнении работ по контракту в полном объеме, поскольку не являются документами, которые в соответствии с контрактом удостоверяют факт сдачи-приемки работ.

Судом апелляционной инстанции, как и судом первой инстанции, также отклоняются доводы ООО Компания "АРСИС" о том, что за пределами сроков выполнения работ им выполнялись дополнительные работы, не предусмотренные контрактом.

Из преамбулы контракта следует, что контракт заключен на основании протокола аукционной комиссии 2/АОМП-535/10 от 03.11.2010, лот N 2, а техническое задание к лоту N 2 в разделе "Объем работ по объекту" содержит указание на выполнение, в том числе, работ по врезкам, которые ответчик указывает в качестве дополнительных.

Все представленные истцом акты о приемке выполненных работ от 24.03.2011 свидетельствуют о выполнении работ по сметной (договорной) стоимости в соответствии с договором подряда с указанием номера и даты контракта (N 59-ВК-10 от 22.11.2010) и не содержат указания на то, что данные работы являются дополнительными.

Доказательств согласования выполнения дополнительных работ в порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 709 ГК РФ, в материалы дела не представлено. Кроме этого, фактические обстоятельства по делу указывают на то, что стоимость работ по контракту в окончательном виде не увеличилась, а уменьшилась.

Ссылка на выполнение дополнительных работ по устной просьбе заказчика не может быть принята во внимание ввиду своей недоказанности имеющимися в деле доказательствами.

Доводы подателя жалобы со ссылкой на статьи 716, 719 ГК РФ о том, что дополнительные работы невозможно было выполнить в установленные сроки по независящим от ответчика причинам, судом апелляционной инстанции отклоняются ввиду того, что указанными нормами предусмотрено право подрядчика не приступать к выполнению работ либо приостановить начатые работы при наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ своевременно. ООО Компания "АРСИС" доказательств наличия таких обстоятельств, а также доказательств приостановления выполнения работ, не представлено ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции.

Косвенно о согласии ответчика с нарушением им сроков выполнения работ свидетельствует ответ от 01.04.2011 (л.д.56) на претензию истцу об уплате неустойки на основании пункта 10.1 контракта, в котором никаких возражений относительно просрочки исполнения не заявлено, при этом указано, что акт о приемке законченного строительством объекта прилагается к направленной заказчику исполнительно-технической документации.

Истцом по исполнительно-технической документации направлены замечания, полученные ответчиком 11.04.2011, в которых указано на необходимость убрать дату в акте, указать должность Зарубина - первый зам. директора.

Данное обстоятельство также свидетельствует о том, что по стоянию на 11.04.2011 акт приемки законченного строительством объекта не был подписан.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно при разрешении спора исходил из того, что приемка законченного строительством объекта заказчиком от подрядчика произведена именно 18.04.2011.

При таких обстоятельствах истцом правомерно неустойка на основании пункта 10.1 контракта определена за период с 21.12.2010 по 18.04.2011.

Согласно части 10 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

В случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации (пункт 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

В пункте 10.1 контракта сторонами установлено, что за нарушение сроков производства работ подрядчик выплачивает заказчику пени в размере не менее 1/300 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости контракта за каждый день просрочки.

По расчёту истца размер неустойки составил 224 756,71 руб.

Суд первой инстанции, проверив расчет, обоснованно признал его верным. Ответчиком расчет не оспорен, контррасчет неустойки не представлен.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 05 мая 2012 года по делу N А70-2121/2012 в обжалуемой части суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба ООО Компания "АРСИС" удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 мая 2012 года по делу N А70-2121/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Т.А. Зиновьева