Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2012 г. N 04АП-2910/12

г. Чита

20 сентября 2012 г.

Дело N А19-8726/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Г.Г. Ячменёва, Д.Н. Рылова, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.Н. Федосеевой, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Деловой партнер" и ООО "Деметра Ангарск" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 31 мая 2012 г. по делу N А19-8726/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Деловой партнер" (ОГРН 1053801113354, ИНН 3801078491, место нахождения: 665831, Иркутская область, г. Ангарск, 6а микрорайон, д.17, оф.25) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966, место нахождения: 664025, г. Иркутск, ул. Российская, 17) о признании незаконным и отмене постановления N 355 о назначении административного наказания по делу N 266 об административном правонарушении от 01 декабря 2011 г., принятое судьей Т.Ю. Мусихиной,

при участии в судебном заседании:

от заявителя, Общества с ограниченной ответственностью "Деловой партнер": не было;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области: не было;

от заявителя апелляционной жалобы, Общества с ограниченной ответственностью "Деметра Ангарск" (ОГРН 1043800524976, ИНН 3801071672, место нахождения: Иркутская область, г. Ангарск, ул. Жданова, 2-236): не было;

установил:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью "Деловой партнер" обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 01 декабря 2011 г. N 355 о назначении административного наказания по делу N 266 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 31 мая 2012 г. заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как указал суд первой инстанции Решением Комиссии антимонопольного органа от 01 ноября 2011 г. N 908 реклама ООО "Деметра Ангарск" следующего содержания: "скидки до 30% ООО "Деметра Ангарск" DEMETPA группа компаний окна лоджии VEKA пенсионерам постоянным клиентам дополнительная скидка 5%, Кредит. Низкие цены. Гефест 680-700, Ангарск Бизнесцентр 508-193, Ост.ФЗО 513-626, Ангарский проспект 679-720, 212 кв-л 593-100", распространенная на странице 44 журнала "ВАШ журнал" N 05 (46) май 2011" признана ненадлежащей, нарушающей часть 7 статьи 5 и часть 1 статьи 28 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Решение антимонопольного органа Обществом не обжаловалось и вступило в законную силу.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и о соблюдении административным органом порядка привлечения Общества к административной ответственности.

ООО "Деловой партнер", не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным ходатайством общество просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции неправильно установил фактические обстоятельства по делу, поскольку в рассматриваемом случае имела место реклама кредита в виде рассрочки платежа за продаваемый товар, предоставляемой не кредитной организацией, в силу чего истолковал понятие финансовых услуг более широко, чем указано в статье 28 Федерального закона "О рекламе". Суд неправильно применил положения статей 822, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации и не применил статью 488 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представитель УФАС по Иркутской области в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным ходатайством Управление просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу Управление просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Деметра Ангарск", не являясь стороной или участником по делу, заявило апелляционную жалобу, в которой просит изменить решение суда от 31 мая 2012 г. в части и принять новый судебный акт.

В основание требований, общество указывает, что оспариваемым решением затрагиваются его права и законные интересы на участие в судебном разбирательстве.

Суд первой инстанции не принял во внимание, что факт размещения ООО "Деметра-Ангарск" рекламы в журнале "Ваш журнал" в мае 2011 года отсутствует. Информация, содержащаяся в номере N 46 май 2011 года в журнале размещена ООО "Деловой партнер" самостоятельно без намерения ООО "Деметра Ангарск" распространить информацию о товарах и услугах в журнале "Ваш журнал".

Представитель ООО "Деметра Ангарск" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует уведомление N 67200052504555.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 03.07.2012 и 25.07.2012.

Согласно пункту 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции Решением УФАС по Иркутской области от 01 ноября 2011 г. N 908 (т.1, л.д.116) реклама ООО "Деметра Ангарск" следующего содержания: "скидки до 30% ООО "Деметра Ангарск" DEMETPA группа компаний окна лоджии VEKA пенсионерам постоянным клиентам дополнительная скидка 5%, КРЕДИТ Низкие цены. Гефест 680-700, Ангарск Бизнесцентр 508-193, Ост.ФЗО 513-626, Ангарский проспект 679-720, 212 кв-л 593-100", распространенная на странице 44 журнала "ВАШ журнал" N 05 (46) май 2011 года признана ненадлежащей, нарушающей часть 7 статьи 5 и часть 1 статьи 28 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", так как в данной рекламе отсутствует существенная информация об условиях приобретения товара (вид кредита - товарный, коммерческий, банковский), а также обязательные сведения о наименовании лица, оказывающего услуги по предоставлению кредита.

Между тем, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о признании рекламы ненадлежащей и выдаче лицу предписания об устранении соответствующего нарушения.

При этом следует учитывать, что дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1(1) и 1(2) статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. Решение антимонопольного органа в числе таких поводов не поименовано.

Между тем как следует из материалов дела и решения суда, обществу вменяется распространение вышеуказанной рекламы, как не соответствующей требованиям части 7 статьи 5 и части 1 статьи 28 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13 марта 2006 г.

Диспозиция части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, состоит в нарушении рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Частью 4 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13 марта 2006 г., установлено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно свидетельству о регистрации СМИ (ПИ N ФС13-0122 от 14 сентября 2007 г.) журнал "ВАШ журнал" зарегистрирован в форме периодического распространения - журнал, примерная тематика - журнал для домашнего чтения - об интересных людях, увлечениях, полезные советы, развлекательная информация, рецепты, объем рекламы не более 40%. Учредителем журнала "ВАШ журнал" является ООО "Деловой партнер".

Из материалов дела следует, что ООО "Деловой партнер", привлечено к административной ответственности как распространитель рекламы, которая не соответствует части 7 статьи 5 и части 1 статьи 28 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13 марта 2006 г.

Между тем, в силу части 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13 марта 2006 г., рекламораспространитель несет ответственность только за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 28 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13 марта 2006 г.

Таким образом, вменение заявителю по делу несоответствия распространенной им рекламы части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13 марта 2006 г. является незаконным.

Согласно части 1 статьи 28 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13 марта 2006 г. реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Как установлено судом первой инстанции и УФАС по Иркутской области распространенная заявителем по делу реклама, содержит рекламу услуг по предоставлению "Кредита" и относящихся к финансовым услугам, которая не содержит сведений, установленных частью 1 статьи 28 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13 марта 2006 г.

Между тем, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 июня 2012 г. N 2127/2012 по делу N А36-400/2011 исходит из следующего.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что заявителем осуществлялось распространение рекламы банковских и (или) финансовых услуг, в которую не включены необходимые сведения - наименование юридического лица, оказывающего данный вид услуг.

Статьей 28 Закона о рекламе определены положения рекламы финансовых услуг.

В соответствии с пунктом 1 названной нормы реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" к финансовым услугам отнесены: банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Антимонопольный орган, приходя к выводу о рекламе заявителем финансовых услуг, указал на несоблюдение Обществом положений названной статьи.

Однако УФАС по Иркутской области не представило в суд доказательств и не установило их в ходе административного разбирательства, что финансовые услуги являются сферой деятельности рекламодателя, и что целью данной рекламы была реклама банковских или финансовых услуг.

Так, УФАС по Иркутской области не представило в суд доказательств, что рекламодатель, предоставляет банковские кредиты, как и рекламирует именно финансовые услуги.

Между тем суд апелляционной инстанции считает, что возможность покупки рекламируемого товара (окон и лоджий VEKA) в кредит является одной из форм реализации товара (услуг), что не противоречит нормам гражданского законодательства.

Суд апелляционной инстанции считает, что сам текст рекламного объявления не содержит информации о предложении покупателям использовать при расчетах за предлагаемый товар (услуги) банковские услуги в виде определенной банковской схемы оплаты либо иные финансовые инструменты.

Более того, суд апелляционной инстанции, оценив содержание рекламы, исходит из того, что целью распространенной заявителем рекламы, является продвижение на рынке товара - окон, лоджий VEKA.

УФАС по Иркутской области в ходе административного разбирательства не установил, что при распространении данной рекламы заявителем, преследовалась цель рекламирования банковских или финансовых услуг.

Суд апелляционной инстанции также усматривает, что из содержания самой рекламы, не следует, что слово "кредит" ни каким образом, не выделено из общего контекста рекламы, в связи с чем, по мнению суда апелляционной инстанции не является приоритетным элементом данной рекламы и целью рекламирования.

Из анализа текста рекламы следует, что информация "кредит", "скидки до 30%", "пенсионерам, постоянным клиентам, дополнительная скидка 5%", "низкие цены" является не самостоятельной рекламой товара услуг, а дополнительной информацией о рекламируемых окнах и лоджиях. Доказательств обратного, УФАС по Иркутской области в суд не представило.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган пришел к ошибочному выводу о наличии в действиях Общества нарушений законодательства о рекламе, а соответственно о недействительности оспариваемых ненормативных актов, нарушающих права и законные интересы заявителя, и необходимости удовлетворения заявленных требований.

Статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама).

Поскольку в основу постановления об административном правонарушении положены отраженные в протоколе об административном правонарушении от 17 ноября 2011 г. N 266 (т.1, л.д.123-126) факты нарушения Обществом законодательства о рекламе, которые суд апелляционной инстанции счел недоказанными с учетом вышеприведенного, данное постановление подлежит отмене как незаконное.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", после принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции (далее - суд апелляционной инстанции, суд) определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению.

Оценив доводы апелляционной жалобы ООО "Деметра Ангарск", суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции от 31 мая 2012 г., не затрагивает прав или обязанностей данного лица, поскольку в данном деле идет оценка распространения заявителем по делу рекламы, носящий объективный характер, вне зависимости от его взаимоотношений с рекламодателем.

Суд апелляционной инстанции считает, что в настоящем деле не устанавливался противоправный характер действий ООО "Деметра Ангарск" и его виновность в распространении указанной рекламы, либо его квалификация как рекламодателя, в связи с чем данное решение не может быть принято во внимание как носящее преюдициальных характер при оценке действий данного лица.

Кроме того, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не предусматривает института третьего лица, а в рассматриваемом деле об административном правонарушении ООО "Деметра Ангарск" участником не являлось, какого-либо процессуального статуса не приобретало, в связи с чем не может быть привлечено в качестве участника по делу об оспаривании в арбитражном суде постановления о назначении наказания по делу об административном правонарушении.

В силу указанного, производство по апелляционной жалобе ООО "Деметра Ангарск" подлежит прекращению.

Возвратить ООО "Деметра Ангарск" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 2 000 рублей уплаченную платежным поручением N 87 от 18 июня 2012 г.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "31" мая 2012 года по делу N А19-8726/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Деловой партнер" удовлетворить.

Постановление N 355 Управления ФАС по Иркутской области от 01 декабря 2011 года о назначении административного наказания по делу N 266 об административном правонарушении признать незаконным и отменить полностью.

Производство по апелляционной жалобе Общества с ограниченной ответственностью "Деметра Ангарск" прекратить.

Возвратить Общества с ограниченной ответственностью "Деметра Ангарск" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 2 000 рублей

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Г.Г. Ячменёв Д.Н. Рылов