Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2012 г. N 09АП-24174/12

г.Москва

18 сентября 2012 г.

Дело N А40-49558/12-119-474

Резолютивная часть постановления объявлена 11.09.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.09.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Якутова Э.В., Бекетовой И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Комитета государственного строительного надзора города Москвы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.07.2012

по делу N А40-49558/12-119-474 судьи Быковой Ю.Л.,

по заявлению ЗАО "Новая Строительная Компания" (ОГРН 1027700465561, 121248, г.Москва, Кутузовский проспект, д.14, стр.1)

к Комитету государственного строительного надзора города Москвы

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии в судебном заседании:

представитель заявителя не явился, извещен,

представитель ответчика не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 11.07.2012, принятым по настоящему делу, признано незаконным и отменено постановление Комитета государственного строительного надзора г.Москвы (Мосгосстройнадзор) от 22.03.2012 N 253-Ю о привлечении ЗАО "Новая Строительная Компания" к административной ответственности на основании ч.1 ст.9.4 КоАП РФ.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на нарушение административным органом порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, Мосгоссройнадзор обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на нарушение норм материального права. Указывает, что заявитель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку в материалах дела имеется уведомление о проведении проверки, а присутствовавший при проведении осмотра представитель Общества имел право на подписание протокола об административном правонарушении.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, доводы и требования апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает необходимым оставить обжалуемое решение суда без изменения, основываясь на следующем.

Как усматривается из материалов дела, ЗАО "Новая Строительная Компания" (ЗАО "НСК") в соответствии с государственным контрактом от 21.06.2011 N 0173200001511000128 является заказчиком работ на строительство объекта "дошкольное образовательное учреждение по адресу: Палехская улица, вл.14А, Ярославского района СВАО города Москвы (на 125 мест/6 групп, с подготовкой территории, инженерными коммуникациями и благоустройством)" (л.д.41).

22.02.2012 главным специалистом УН-3 Мосгосстройнадзора проведена проверка объекта капитального строительства "Дошкольное образовательное учреждение", расположенного по адресу: г.Москва, ул.Палехская, вл.14А.

В ходе проведения проверки было установлено, что Обществом допущено нарушение СП 48.13330.2011, п.5.4 и п.7.5, а именно осуществляется ненадлежащий строительный контроль, что выразилось в проведении работ по рабочей документации с отсутствием штампа заказчика "к производству работ" на каждом листе, в общем журнале работ в разделе 4, 6 не указываются замечания представителя заказчика (отсутствуют записи) в строительном контроле.

По результатам проведенной проверки 22.02.2012 ответчиком составлен акт проверки, на основании которого ЗАО "НСК" выдано предписание от 22.02.2012 об устранении допущенных нарушений.

По факту выявленного правонарушения уполномоченным должностным лицом административного органа в присутствии ведущего инженера технического надзора ЗАО "НСК" Ивошина М.В. 22.02.2012 составлен протокол об административном правонарушении б/н, по признакам правонарушения, ответственность за которое установлена ч.1 ст.9.4 КоАП РФ (л.д.33).

Постановлением Мосгосстройнадзора от 22.02.2012 N 253-Ю от 18.05.2011 ЗАО "НСК" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.9.4 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей (л.д.30).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности оспариваемого постановления.

В соответствии со ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч.2 ст.54 Градостроительного кодекса РФ в предмет государственного строительного надзора входит проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации.

Пунктом 13 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в РФ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 N 54, установлено, что для определения соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной и рабочей документации должностным лицом органа государственного строительного надзора проверяется соблюдение порядка проведения строительного контроля, ведения общего и (или) специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ.

В соответствии с частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

По смыслу приведенной нормы Кодекса, объективная сторона правонарушения заключается в проведении работ в рамках строительства с нарушением обязательных требований государственных стандартов, технических условий, строительных норм и правил, утвержденных проектов, других нормативных документов в области строительства.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, фактические обстоятельства, выявленные административным органом, установлены протоколом от 22.02.2012.

Согласно данному протоколу работы ведутся по рабочей документации с отсутствием штампа заказчика "к производству работ" на каждом листе, в общем журнале работ в разделе 4, 6 не указываются замечания представителя заказчика (отсутствуют записи) о строительном контроле.

В подтверждение факта выявленного нарушения ответчиком представлены фотографии листов журнала общих работ.

Согласно ч.2 ст.26.2 КоАП РФ фактические данные, являющиеся доказательствами по делу об административном правонарушении, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно требованиям ст.26.1 Кодекса по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ст.26.2 Кодекса).

Суд апелляционной инстанции критически оценивает имеющиеся в деле копии фотоснимков, приобщенных к протоколу об административном правонарушении по следующим причинам.

В протоколе об административном правонарушении в силу ст.28.2 КоАП РФ должны быть указаны: дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Законодатель не предусматривает проведение фотосъемки при составлении протокола. Системное толкование приведенных норм в совокупности с положениями ст.27.8 КоАП РФ показывает, что фиксация вещественных доказательств при помощи фотосъемки допускается только при составлении протокола осмотра.

Однако, как следует из материалов дела, осмотр территории или вещественных доказательств административным органом не производился, протокол осмотра территории не составлялся.

В соответствии со ст.26.6 КоАП РФ под вещественными доказательствами по делу об административном правонарушении понимаются орудия совершения или предметы административного правонарушения, в том числе орудия совершения или предметы административного правонарушения, сохранившие на себе его следы.

Согласно ч.2 данной нормы вещественные доказательства в случае необходимости фотографируются или фиксируются иным установленным способом и приобщаются к делу об административном правонарушении.

В настоящем случае, как верно указал суд первой инстанции, составленный ответчиком протокол об административном правонарушении от 22.02.2012 не содержит сведений о фотофиксации общего журнала работ и рабочей документации.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно приняты во внимание представленные Обществом заверенные надлежащим образом копии журнала работ с заполненными четвертым и шестым разделом и рабочей документации, содержащей штамп "к производству работ" на каждом листе.

При этом в материалах дела отсутствуют и административным органом не представлено достаточных доказательств того, что на момент проведения проверки указанные записи отсутствовали.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно не принял представленные административном органом письменные доказательства, как полученные с нарушением закона.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что о совершении административного правонарушения составляется протокол, в котором указываются сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также фактические сведения о событии административного правонарушения, месте и времени его совершения. При составлении протокола законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предоставляется возможность ознакомления с протоколом.

В абзаце втором пункта 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении является необходимым правовым основанием для привлечения лица к административной ответственности.

Согласно ч.1 ст.25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

В соответствии со ст.28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении должен быть составлен в присутствии законного представителя юридического лица.

В силу частей 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные названным Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Приведенные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Без предоставления лицу возможности воспользоваться своими процессуальными правами дело об административном правонарушении не может быть рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Согласно п.24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

В настоящем случае апелляционный суд считает необходимым согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что протокол об административном правонарушении от 22.02.2012 в отношении заявителя был составлен в отсутствие законного представителя Общества, не извещенного надлежащим образом о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Доказательства уведомления Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административным органом не представлены.

В соответствии с п.24.1 указанного выше Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Из протокола об административном правонарушении следует, что при его составлении присутствовал ведущий инженер технического надзора ЗАО "НСК" Ивашин М.В. (л.д.33).

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют и ответчиком не представлено доказательств направления уведомлении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении законному представителю Общества.

При этом наличие общей доверенности у лица, присутствовавшего при проведении проверки, не свидетельствует об уведомлении законного представителя юридического лица о времени и месте составления протокола по настоящему делу.

Более того, протокол об административном правонарушении составлен в день проведения проверки - 22.02.2012, что лишило возможности лицо, привлекаемое к административной ответственности, гарантированного Кодексом права на подготовку обоснованной позиции по существу вмененного правонарушения, возможности обратиться к помощи профессионального защитника, давать объяснения по поводу события административного правонарушения, представлять необходимые доказательства и документы.

Указанное нарушение носит существенный характер, поскольку не позволило полно и всесторонне рассмотреть дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Исходя из вышесказанного, представляется правомерным вывод суда первой инстанции о необходимости признания незаконным и отмены оспариваемого постановления Мосгосстройнадзора от 22.03.2012 N 253-Ю.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2012 по делу N А40-49558/12-119-474 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Э.В.Якутов И.В.Бекетова