Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2012 г. N 15АП-10813/12

город Ростов-на-Дону

21 сентября 2012 г.

дело N А32-48997/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 сентября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от заявителя - представитель по доверенности от 21.11.2011 - Талиманчук А.В., паспорт,

от заинтересованного лица - представитель по доверенности от 06.02.2012 N 14 - Нудной Н.С., удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Юг-2009" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2012 по делу N А32-48997/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Юг-2009" к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным постановления,

принятое судьей Орловой А.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Юг-2009" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, административный орган) от 07.12.2011 N 113Р-А/2011 о привлечении к административной ответственности в виде штрафа за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Заявленные требования мотивированы тем, что в действиях общества отсутствует событие вменяемого правонарушения, поскольку реклама иного стимулирующего мероприятия, аналогичного игре, лотерее или конкурсу, им не осуществлялась.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2012 в удовлетворении требований общества отказано. Решение мотивировано тем, что действия общества по распространению рекламы с нарушением статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) образуют событие вменяемого обществу правонарушения, суд установил наличие состава правонарушения и отказал обществу в удовлетворении требования об оспаривании постановления административного органа.

Общество с ограниченной ответственностью "Юг-2009" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по доводам, аналогичным заявленным суду первой инстанции, и просило решение от 27.07.2012 отменить, заявленные по делу требования удовлетворить. Доводы общества сводятся к тому, что реклама стимулирующего мероприятия не осуществлялась, рекламный модуль, размещенный обществом, не противоречит требованиям статьи 9 Закона о рекламе, права третьих лиц обществом не нарушены, жалоб в ходе рекламной акции не поступало.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, указывая на его законность и обоснованность. Полагает, что текст рекламного модуля в совокупности с указанием сроков действия акции позволяет сделать вывод о том, что данная реклама обладает всеми необходимыми квалифицирующими признаками для признания ее стимулирующим мероприятием. Указывает, что нарушением требований п. 2 статьи 9 Закона о рекламе является отсутствие указания на то, что указанный в рекламном модуле номер телефон является источником получения сведений об обязательных условиях проведения акции проведения акции.

В судебном заседании участвующие в деле лица настаивали на доводах апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ходе осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства о рекламе управлением был выявлен факт распространения в августе 2011 в г. Краснодаре на информационной панели, размещенной в кабине лифта дома, расположенного по адресу: ул. Игнатова, 65, подъезд N 8, рекламы следующего содержания: "Промоплитка от 119 руб./м2* при покупке плитки - затирка в подарок* теперь и на Сенном рынке Шахтинская плитка сеть фирменных магазинов ул. Старокубанская 141/1 2-341-341 * акция действует с 01.08.2011 по 30.08.2011", произведена фотосъемка.

Административный орган посчитал, что при распространении вышеуказанной рекламы нарушены требования пункта 2 статьи 9 Закона о рекламе, что выразилось в распространении рекламы стимулирующего мероприятия без указания правил проведения рекламируемой акции, сведений о количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, порядке их получения и источника информации об этих условиях.

23.11.2011 по данному факту в отношении общества был составлен протокол об административном правонарушении N 40/11 по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Уведомление законного представителя общества подтверждается письмом от 02.11.2011 N 15853/7 и уведомлением о его вручении 08.11.2011 (л.д. 48). При составлении протокола об административном правонарушении присутствовал представитель общества по доверенности Талиманчук А.В., которому передано определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении.

07.12.2011 руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в присутствии представителя общества по доверенности Талиманчука А.В. было вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 40/11 по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Несогласие заявителя с указанным постановлением послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении апелляционной жалобы общества коллегия полагает необходимым исходить из следующих обстоятельств.

В силу частей 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного указанной статьей являются общественные отношения в области рекламы.

Объективной стороной данного правонарушения является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем действующего законодательства о рекламе.

На основании пунктов 1, 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно статье 9 Закона о рекламе в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны:

1) сроки проведения такого мероприятия;

2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Поскольку обществу вменяется не ненадлежащая реклама лотереи, конкурса, игры, а иного стимулирующего мероприятия, суду необходимо определить критерии, по которым спорная реклама отнесена к рекламе иного аналогичного стимулирующего мероприятия.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд первой инстанции такие критерии не устанавливал, согласившись с позицией административного органа.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель управления пояснил, что в качестве критерия для отнесения мероприятия к стимулирующим избрано получение покупателем плитки подарка в виде затирки.

Указанный довод апелляционная коллегия признает несостоятельным, противоречащим нормам материального права.

Административный орган в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении исследовал правила проведения рекламной акции (л.д. 50) и установил следующее.

Акция "Промоплитка" заключается в проведении мероприятия, участником которого может быть любое лицо, при условии, что данное лицо приобретает любое количество плитки из ассортиментного перечня организатора акции (п. 4.1 правил), организатором акции "Промоплитка" является филиал общества с ограниченной ответственностью "Юг-2009" в г. Краснодаре. После покупки указанных товаров покупатель вправе получить подарок: затирку марки "Kesto", цвет затирки определяется на усмотрение покупателя, количество подарков на одного покупателя определяется организатором акции из расчета 1 кг. на 4 квадратных метра приобретенной плитки, общее количество подарков - не ограничено (п. 3 правил). В соответствии с п. 6 правил установлен порядок получения подарков в рамках акции: покупатель, выбравший подходящую плитку из ассортиментного перечня организатора, осуществляет оплату ее стоимости, продавец, оформлявший заказ покупателя, рассчитывает количество затирки (подарка) в соответствии с установленными п. 3.3 правил расчетами, выдача подарков осуществляется одновременно с выдачей приобретенной покупателем плитки.

Из буквального толкования статьи 9 Закона о рекламе следует, что для признания мероприятия стимулирующим необходимо установить такой признак как выполнение его участником обязательного условия - приобретение определенного товара.

Таким образом, под стимулирующим мероприятием для целей Закона о рекламе следует понимать мероприятие, непременным условием которого является приобретение определенного товара.

В данном случае получение затирки в подарок в случае приобретения плитки являлось одним из преимуществ товара, позволяющим сэкономить деньги, что следует рассматривать как благоприятные для покупателя (потребителя) последствия участия в акции, а не условие участия в ней.

Общество, таким образом, фактически информировало о снижении цены, скидке на товар, что распространялось на всех потенциальных покупателей без условия о предварительном приобретении какого-либо товара, без установления правил, которые однозначно свидетельствовали об обязанности покупателя приобрести товар в результате участия в соответствующей акции.

В рассматриваемом случае, размещенная обществом реклама не подпадает под понятие стимулирующего мероприятия.

Апелляционная коллегия полагает необходимым отметить, что в описании акции отсутствуют признаки, позволяющие произвести аналогию спорной рекламы с лотереей, конкурсом или игрой: отсутствуют элементы случайности, отсутствуют правила выбора победителя, как и сам победитель, участником акции автоматически становится лицо, заключившее договор купли-продажи плитки. Указанная реклама не содержит информацию о наличии и розыгрыше призового фонда, о выплате вознаграждения или выдаче награды за победу в состязании, условием участия в котором является приобретение товара, не сообщает о проведении азартной игры, либо пари.

Таким образом, мероприятие, по условиям которого подарки предоставляются всем лицам, совершившим покупку, не подпадает под понятие стимулирующего мероприятия, предусмотренного статье 9 Закона о рекламе, и на рекламу такого мероприятия не распространяются требования статьи 9 Закона о рекламе.

Аналогичный вывод содержится и в разъяснениях вышестоящего по отношению к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю органа - Федеральной антимонопольной службы (письмо от 02.12.2011 N АК/44977 "О разъяснении некоторых положений Федерального закона "О рекламе"").

Согласно указанному выше письму, в статье 9 Закон о рекламе в качестве отдельного объекта, к рекламе которого установлены специальные требования, выделяет стимулирующее мероприятие - стимулирующую лотерею, конкурс, игру, иное подобное мероприятие, условием участия в которых является приобретение определенного товара и возможность получения выигрыша (приза, подарка).

При этом мероприятие, по условиям которого одинаковые подарки предоставляются всем лицам, совершившим покупку, не подпадает под понятие стимулирующего мероприятия, предусмотренного статьей 9 Закона о рекламе, и на рекламу такого мероприятия не распространяются требования статьи 9 Закона о рекламе, поскольку подарок, предоставленный всем лицам, совершившим покупку, может рассматриваться как часть стоимости товара, возвращенная покупателю, соответственно такие подарки не рассматриваются как призы и выигрыши покупателей.

Иных эпизодов, составляющих объективную сторону правонарушения, помимо нарушения п. 2 статьи 9 Закона о рекламе, в качестве основания для привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, обществу не вменяется.

При таких обстоятельствах постановление административного органа подлежит отмене, поскольку состав вменяемого правонарушения по итогам рассмотрения дела материалами дела не подтверждается. Апелляционная коллегия приходит к выводу о недоказанности управлением обстоятельств, на основании которых вынесено оспариваемое постановление, и об отсутствии законных оснований для привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2012 по делу N А32-48997/2011 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 07.12.2011 N 113Р-А/2011 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Юг-2009" ИНН 3662145268 ОГРН 1093668032006 к административной ответственности в виде штрафа за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова