Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2012 г. N 11АП-10665/12

г. Самара

19 сентября 2012 г.

Дело N А65-8098/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 сентября 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Семушкина В.С.,

при ведении протокола судебного заседания Ивановой А.И., с участием:

от ООО "Татнефть-АЗС Центр" - представителя Комарова М.В. (доверенность от 05 июля 2012 года),

от ОАО "Холдинговая Компания "Татнефтепродукт" - представителя Хабибуллиной С.П. (доверенность от 12 мая 2012 года),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представителя Сафиной О.А. (доверенность от 30 декабря 2011 года),

рассмотрев в открытом судебном заседании 12 сентября 2012 года апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29 июня 2012 года по делу N А65-8098/2012, судья Воробьев Р.М., принятое по заявлению ООО "Татнефть-АЗС Центр", ИНН 1644040195, ОГРН 1061644064371, Республика Татарстан, г.Альметьевск, ОАО "Холдинговая Компания "Татнефтепродукт", ИНН 1653016921, ОГРН 1021602826035, г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

о признании незаконными решения и предписания N 1 и N 2 по делу N05-61/2011 от 05 декабря 2011 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Татнефть-АЗС Центр" (далее - ООО "Татнефть-АЗС Центр") и открытое акционерное общество "Холдинговая Компания "Татнефтепродукт" (далее - ОАО "Холдинговая Компания "Татнефтепродукт") обратились в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС России по Республике Татарстан, антимонопольный орган) N 1 и N 2 по делу N05-61/2011 от 05 декабря 2011 года.

Определением суда от 02 апреля 2012 года данные заявления были объединены для совместного рассмотрения в одно производство с присвоением номера арбитражному делу N А65-8098/2012.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 29 июня 2012 года заявленные требования удовлетворены, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу N А05-61/2011 от 05 декабря 2011 года и предписание N 1 и N 2 по делу N А05-61/2011 от 05 декабря 2011 года признаны незаконными, как несоответствующие требованиям Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции". На УФАС России по Республике Татарстан возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей. С УФАС России по Республике Татарстан в пользу ООО "Татнефть-АЗС Центр" взысканы расходы по госпошлине в сумме 2000 руб. С УФАС России по Республике Татарстан в пользу ОАО "Холдинговая компания "Татнефтепродукт" взысканы расходы по госпошлине в сумме 2000 руб.

В апелляционной жалобе УФАС России по Республике Татарстан просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное исследование обстоятельств дела.

В отзывах на апелляционную жалобу заявители просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в удовлетворении заявлений отказать.

Представители заявителей возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Федеральная антимонопольная служба России письмом от 13 ноября 2010 года исх. N АГ/2195 поручила всем территориальным управлениям представить аналитический отчет о ситуации на розничных и оптовых рынках моторных топлив в регионе за период октябрь-ноябрь 2010 года. Письмом от 17 февраля 2011 года исх. N АГ/900-ПР ФАС России поручила территориальным управлениям Федеральной антимонопольной службы осуществлять мониторинг оптовых и розничных цен на нефтепродукты в ежедневном режиме и ежедневно направлять данные мониторинга о ценах хозяйствующих субъектов в ФАС России.

УФАС России по Республике Татарстан в адрес хозяйствующих субъектов, осуществляющих оптовую и розничную реализацию нефтепродуктов на территории Республики Татарстан, направлены запросы о представлении необходимой информации. По результатам анализа представленной информации антимонопольным органом установлено, что основной причиной повышения цен на бензин и дизельное топливо в период с октября 2010 года по март 2011 года является повышение оптово-отпускных цен производителями нефтепродуктов. По мнению антимонопольного органа, динамика розничных цен (цен на АЗС) соответствует динамике оптовых цен, однако уровень цен, установленных на АЗС, в течение длительного периода является завышенным и не соответствует уровню расходов и прибыли, которые необходимы для производства и реализации товара.

Названные обстоятельства послужили основанием для возбуждения УФАС России по Республике Татарстан дела N 05-61/2011 по признакам нарушения ООО "Татнефть-АЗС Центр", ОАО "ХК "Татнефтепродукт" и ООО "Карсар" ч.1 ст.10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в части ущемления интересов других лиц путем установления, поддержания экономически необоснованных розничных цен на нефтепродукты.

С целью установления доминирующего положения ООО "Татнефть-АЗС Центр", ОАО "ХК "Татнефтепродукт" и ООО "Карсар" на розничном рынке бензина АИ-92, отделом антимонопольного контроля Татарстанского ФАС России проведен анализ состояния конкуренции на розничном рынке бензина АИ-92 на территории города Казани за 2010 год и 1-й квартал 2011 года, по результатам которого установлено, что ООО "Татнефть-АЗС Центр", ОАО "ХК "Татнефтепродукт" и ООО "Карсар" являются крупнейшими хозяйствующими субъектами, совокупная доля которых на данном рынке составляет 66%, и доля каждого хозяйствующего субъекта - больше 8%.

Антимонопольным органом также проведен анализ состояния конкуренции на розничном рынке бензина АИ-95 на территории города Казани за 2010 год и 1-й квартал 2011 года, по результатам которого установлено, что ООО "Татнефть-АЗС Центр", ОАО "ХК "Татнефтепродукт" и ООО "Карсар" являются крупнейшими хозяйствующими субъектами, совокупная доля которых на данном рынке составляет 62%, и доля каждого хозяйствующего субъекта - больше 8%, а также ООО "Татнефть-АЗС Центр", ОАО "ХК "Татнефтепродукт" и ООО "Карсар" являются крупнейшими хозяйствующими субъектами, совокупная доля которых на данном рынке составляет 51%, и доля каждого хозяйствующего субъекта - больше 8%.

Определением УФАС России по Республике Татарстан от 16 ноября 2011 года участие ООО "Карсар" в деле N 05-61/2011 в качестве ответчика прекращено в связи с отсутствием в действиях ООО "Карсар" признаков нарушения антимонопольного законодательства, ООО "Карсар" привлечено к участию в рассмотрении дела в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых обстоятельствах.

По результатам рассмотрения дела N 05-61/2011 комиссией УФАС России по Республике Татарстан принято решение от 05 декабря 2011 года, которым ООО "Татнефть-АЗС Центр" и ОАО "ХК "Татнефтепродукт" были признаны нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в части злоупотребления доминирующим положением на рынке реализации бензина АИ-92 через АЗС на территории города Казани, на рынке реализации бензина АИ-95 через АЗС на территории города Казани, на рынке реализации дизельного топлива через АЗС на территории города Казани посредством установления экономически не обоснованных завышенных цен на бензин АИ-92, бензин АИ-95 и дизельное топливо в период с 01 января 2010 года по 31 марта 2011 года.

На основании вынесенного решения антимонопольным органом было выдано предписание от 05 декабря 2011 года N 1, в соответствии с которым ООО "Татнефть-АЗС Центр" предписано прекратить указанное нарушение, установив на автозаправочных станциях города Казани экономически обоснованные цены на бензин АИ-92, бензин АИ-95 и дизельное топливо путем уменьшения величины снабженческо-сбытовой наценки, в том числе путем уменьшения суммы затрат на фонд оплаты труда, на транспортные расходы на доставку нефтепродуктов до АЗС, рекламу спортивные и культурно-массовые мероприятия, а также путем оптимизации системы управления, схемы доставки нефтепродуктов до АЗС и другими методами.

Антимонопольным органом также было выдано предписание от 05 декабря 2011 года N 2, в соответствии с которым ОАО "ХК "Татнефтепродукт" предписано прекратить указанное нарушение, установив на автозаправочных станциях города Казани экономически обоснованные цены на бензин АИ-92, бензин АИ-95 и дизельное топливо путем уменьшения величины снабженческо-сбытовой наценки, в том числе путем оптимизации системы управления, уменьшения величины заемных средств, уменьшения суммы затрат на фонд оплаты труда (и отчисления от ФОТ) и другими методами; осуществить пересмотр инвестиционных проектов с целью оптимизации размещения и (или) сокращения действующих автозаправочных станций в г.Казани; сократить капитальные вложения на развитие (увеличение количества станций) сети АЗС в г.Казани.

В соответствии со ст.22 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

В силу ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-Фз запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются - или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст.10 Закона о защите конкуренции, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

В соответствии со ст.5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что между тем материалы дела не свидетельствуют о наличии всех критериев доминирующего положения, совокупность которых обязательна в силу части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 года N 220 (далее - Порядок N220), УФАС России по Республике Татарстан провело анализ состояние конкуренции на розничном рынке бензина АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива на территории г.Казани за 2010 год и 1-ый квартал 2011 года, по результатам которого составлен аналитический отчет.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Из аналитических отчетов следует, что целями исследования в данном случае были оценка состояния конкурентной среды в сфере реализации бензина АИ-92, бензина АИ-95 дизельного топлива через АЗС в границах города Казани, а также установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Продуктовые границы исследуемых рынков, исходя и особенности функционального назначения, а также различий в технических характеристик топлива, определены антимонопольном органом в виде бензина АИ-92, бензина АИ-95 и дизельного топлива.

Заявители ссылаются на взаимозаменяемость указанных товаров; по их мнению, бензины АИ-95 и АИ-92 могут заменять друг друга, и, кроме того, вместо бензинов и дизельного топлива в автомобилях может использоваться газомоторное топливо.

Исходя из части 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2 Порядка N 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Поскольку аналитические отчеты не содержат данных о мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, суд посчитал недоказанным довод антимонопольного орган об отсутствии взаимозаменяемости товаров.

Между тем судом первой инстанции не были учтены следующие обстоятельства, обоснованно приведенные антимонопольным органом:

В части определения продуктовых границ антимонопольный орган правомерно исходил из того, что бензин определенной марки (например. АИ-92 или АИ-95) не может быть заменен при потреблении бензином другой марки, так как использование того или иного вида топлива определяется моделью (маркой) автомобиля, владельцем которого является потребитель. В технических паспортах автомобилей приводятся физико-химические эксплуатационные показатели бензинов, исходя из которых, производитель автомобиля определяет соответствующую марку бензина для использования в качестве моторного топлива. Важнейшим физико-химическим показателем автомобильного бензина является детонационная стойкость. Высокая детонационная стойкость топлива обеспечивает его нормальное сгорание на всех режимах эксплуатации двигателя. На возникновение детонации оказывает влияние состав применяемого бензина и конструктивные особенности двигателя.

Использование бензина с детонационными свойствами, которые не соответствуют допустимым технической документацией показателям, может вызвать существенное ухудшение потребительских свойств автомобиля (например, перегрев, повышенный износ или даже местные разрушения двигателя).

Учитывая, что мнение покупателей (владельцев транспортных средств) не может противоречить эксплуатационной инструкции использования автомобиля, отсутствие мнения покупателей относительно взаимозаменяемости одной марки бензина на другую не может существенно влиять на выводы, сделанные антимонопольным органом в аналитических отчетах с использованием других методов анализа.

По функциональному назначению заменителями бензина можно считать сжиженные углеводородные газы, но для работы на сжиженных углеводородных газах необходимо переоборудование автомобиля на газомоторное топливо. В границах Республики Татарстан газомоторное топливо не является конкурентом для автомобильного бензина и дизельного топлива, так как на газовое топливо переведено незначительное количество машин и, что связано с рядом объективных и субъективных факторов. Во-первых, переоборудование автомобильных двигателей на газобаллонное топливо требует значительных экономических и временных затрат, на выполнение данных работ, технических возможностей, что в существующих условиях доступно далеко не всем организациям и физическим лицам. Во-вторых, ограниченное количество автогазозаправочных станций (ЛГЗС), что составляет неудобство для потребителей (особенно в сельской местности). В-третьих, при работе автомобилей на сжиженных углеводородных газах, особенно в зимнее время, для запуска двигателя все равно необходим бензин.

По данным анализа рынка реализации сжиженного углеводородного газа на АГЗС, в городе Казани в 2008 году насчитывалось 43 станции, в 2009 году - 37, а в 2010 году - 35. Причиной снижения количества АГЗС (закрытия АГЗС) является низкая рентабельность (убыточность) станций в связи с низким спросом на газомоторное топливо.

Таким образом, в период с 01 января 2010 года по 31 марта 2011 года, а также по состоянию на настоящий момент, потребители не готовы заменить бензин и дизельное топливо газомоторным топливом, то есть сжиженный углеводородный газ не является взаимозаменяемым товаром по отношению к автомобильным бензинам.

Все вышеуказанные доводы отражены в аналитических отчетах антимонопольного органа, приобщенных к материалам настоящего дела.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1.5 Порядка N 220 при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются в том числе: данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Учитывая вышеизложенное, УФАС России по Республике Татарстан сделало правильный вывод о продуктовых границах рынка бензина АИ-92, рынка бензина АИ-95, рынка дизельного топлива, который не может быть признан неправомерным только на основании того, что аналитические отчеты, по мнению суда первой инстанции, не содержат данных о мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров.

Кроме того, Порядок N 220 является универсальным и предназначен для использования при проведении анализа конкуренции на любых (всех) товарных рынках и рынках услуг. В связи с этим Порядок включает перечень всех способов, методов, источников, которые только возможно использовать при проведении анализа конкуренции. При этом ни данным Порядком, ни законом не закреплена обязанность использования каждого способа, метода при проведении каждого (любого) товарного рынка или рынка услуг.

В ходе анализа конкурентной среды на оптовом рынке дизельного топлива антимонопольным органом в полной мере были использованы все допустимые Порядком способы и методы исследования, использованы различные пел очники информации, в первую очередь - это практика рассмотрения ФАС аналогичных дел, а также данные, представленные Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Республике Татарстан, государственным учреждением "Управление по обеспечению рационального использования и качества топливно-энергетических ресурсов в Республике Татарстан", информация, представленная ОАО "Всероссийского научно-исследовательского института по переработке нефти" (г.Москва) о качественных характеристиках различных марок бензина и дизельного топлива.

Вместе с тем географические границы товарных рынков определены антимонопольным органом неправомерно исходя из следующих обстоятельств:

Географические границы розничного рынка бензина АИ-92, бензина АИ-95 и дизельного топлива определены антимонопольным органом как административно-территориальные границы муниципального образования города Казани.

Между тем антимонопольный орган не учитывает, что оба заявителя осуществляют розничную реализацию нефтепродуктов через АЗС, расположенные не только на территории города Казани, но и за пределами города, а также за пределами Республики Татарстан.

В соответствии с пунктом 4 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); условия, правила и обычаи делового оборота.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

В аналитических отчетах ответчик делает вывод о том, что цена бензинов и дизельного топлива, которые покупатели могут приобрести за пределами города Казани, превышает более чем на 10 процентов цену, по которой товар доступен на территории города Казани.

Однако в аналитических отчетах и в материалах дела отсутствуют доказательства, на которых основан данный вывод.

Так, антимонопольный орган указывает, что расстояние от центра города Казани до АЗС, расположенной на территории другого района, составляет 30 км; что средний расход топлива для дизельных двигателей составляет 23 литра на 100 км пробега, для бензиновых двигателей (вне зависимости от марки бензина) - 9 литров на 100 км; что объем разовой заправки для автомобилей с дизельными двигателями составляет 60 литров, для автомобилей с дизельными двигателями - 20-30 литров.

Доказательств достоверности данных сведений ответчиком в материалы дела не представлено. Кроме того, анализ средневзвешенных цен на АЗС в городе Казани и цен на АЗС за его пределами предполагает сравнение показателей цен. Такое сравнение в аналитических отчетах отсутствует.

Следует отметить, что аналогичные обстоятельства уже являлись предметом исследования и оценки арбитражного суда: в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 15 июля 2010 года по делу N А65-14117/2009 с участием тех же лиц, что и по настоящему делу, установлена ошибочность определения географических границ рынка границами муниципального района.

Антимонопольный орган ссылается на то, что в рамках анализа рынков для подтверждения правомерности произведенных расчетов, определение географических границ рынка им проведено методом "тест гипотетического монополиста".

Однако доказательств применения данного метода в материалы дела при рассмотрении дела судом первой инстанции не представлено.

В решении суд первой инстанции делает вывод о свободе доступа новых конкурентов на рынки бензина АИ-92, бензина АИ-95 и дизельного топлива (абз. 9 стр.9, абз.1, 2, 3 стр.10). При этом суд первой инстанции исходит из того, что материалами дела подтверждается отсутствие затруднительного доступа на исследуемый товарный рынок новых конкурентов, статичности рынка в период, значимый для оценки обоснованности выводов антимонопольного органа. Антимонопольный орган в аналитических отчетах констатирует факт осуществления розничной реализации нефтепродуктов через АЗС более чем 30 хозяйствующими субъектами. Отсутствует анализ появления данных субъектов на исследуемых рынках, что не позволяет утверждать о неизменности, статичности товарных рынков.

По мнению суда первой инстанции, о свободе доступа на исследуемый товарный рынок свидетельствует и вхождение на рынок ООО "Карсар", которое без каких-либо барьеров расширило и продолжает расширять свое присутствие на рынке, о чем указывает антимонопольный орган в решении; на территории города Казани по состоянию на 2009 год функционировало 122 АЗС, в оспариваемом же решении данное число увеличилось до 130 АЗС.

С учетом данных обстоятельств суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности затруднительности доступа на товарные рынки новых конкурентов.

Однако судом первой инстанции при этом не принято во внимание, что основными барьерами входа новых хозяйствующих субъектов на рынок реализации нефтепродуктов через АЗС на территории города Казани являются: необходимость получения разрешения на строительство АЗС; длительность процедуры отведения земельных участков под строительство АЗС; необходимость получения разрешения на ввод в эксплуатацию построенной АЗС; значительные материальные затраты на строительство и эксплуатацию АЗС; наличие на рынке значительного количества АЗС, полностью удовлетворяющих потребности в автомобильном топливе. Для выхода на вышеуказанный рынок субъекту необходимы достаточно большие материальные вложения на приобретение или строительство АЗС, предложение лиц, работающих на рынке, продать или сдать в аренду АЗС (так как в городе Казани имеется достаточное (даже избыточное) количество АЗС), а также временные и материальные затраты, связанные с оформлением документов. Увеличение доли ООО "Карсар" стало возможным после вхождения ЗАО "Татсол" (собственник 11 АЗС) в группу компаний ТАИФ (труппа лиц с ООО "Карсар"), то есть фактически произошла формальная замена одного участника рынка другим.

Увеличение количества АЗС с 122 (в 2008 году) до 130 (в 1 квартале 2011 года), о котором упоминает суд в решении (абз.2 стр.10), также свидетельствует о статичности рынка, подверженного малозначительным изменениям, так как за три года количество АЗС в городе Казани увеличилось всего на 6%.

Вышеуказанное свидетельствует о затруднительности доступа новых конкурентов на рынке реализации нефтепродуктов через АЗС и о неправомерности вывода Арбитражного суда Республики Татарстан.

В этой связи данный вывод суда первой инстанции о свободном доступе на вышеозначенные товарные рынки необоснован.

Следует также принять во внимание, что антимонопольный орган ссылался на затрудненный доступ на рынок, а не абсолютное отсутствие возможности доступа, в связи с чем появление новых или замена участников рынка фактически возможна и не исключена, однако это не может свидетельствовать о доступности рынка. В этой связи увеличение доли ООО "Карсар" на рынке не означает, что доступ на рынок не затруднен.

Надлежит также признать несостоятельной ссылку суда первой инстанции на статью 6 Закона о защите конкуренции, так как антимонопольный орган в решении по делу N 05-61/2011 не рассматривал и не устанавливал нарушений хозяйствующих субъектов в части установления монопольно высокой цены, статью 6 Закона о защите конкуренции для квалификации действий заявителя не применял.

Также вывод суда первой инстанции о неправомерности решения антимонопольного органа, основанный на понятии справедливой/несправедливой цены, не имеет отношения к настоящему делу, так как вопрос справедливой/несправедливой цены антимонопольным органом не рассматривался, размер справедливой цены не рассчитывался, рекомендации по применению какой-либо цены обществам не выдавались.

Вместе с тем вышеуказанные выводы суда первой инстанции, которые судом апелляционной инстанции признаются необоснованными, не повлияли на законность вывода суда первой инстанции о нарушении антимонопольным органом порядка установления доминирующего положения заявителей на исследуемых товарных рынках вследствие нарушения порядка определения географических границ рынков, а также недоказанности экономически необоснованного завышения цен.

Антимонопольный орган ссылается на то, что цены, установленные ООО "Татнефть-АЗС Центр" и ОАО "ХК "Татнефтепродукт", экономически необоснованны, завышены. Однако в оспариваемом решении УФАС России по Республике Татарстан не определило каких-либо цен товаров, на которые следует ориентироваться заявителям. Кроме того, УФАС России по Республике Татарстан не были учтены цены фактической реализации бензинов и дизельного топлива покупателям в связи с применением бонусной и скидочной систем, предоставляющих покупателям нефтепродуктов бонусы и скидки.

Устновлено, что на территории города Казани функционируют 130 АЗС, из них всего 27 принадлежат ООО "Татнефть-АЗС Центр" и 33 - ОАО "ХК "Татнефтепродукт", то есть покупатели имеют возможность приобретать нефтепродукты на 70 АЗС, не принадлежащих заявителям, из которых 12 АЗС принадлежат ООО "Карсар", которое, по мнению УФАС России по Республике Татарстан, устанавливает наиболее низкие, по сравнению с заявителями, цены на нефтепродукты.

Таким образом, оспариваемое решение УФАС по Республике Татарстан вынесено с нарушением требований статей 5, 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Вынесенные на основании данного решения предписания УФАС России по Республике Татарстан N 1 и N 2 от 05 декабря 2011 года также являются незаконными.

В постановлении от 18 июля 2003 года N 14-П Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что Конституцией Российской Федерации гарантируются свобода экономической деятельности, составляющая одну из основ конституционного строя Российской Федерации (ч.1, ст.8), а также такие основные неотчуждаемые права и свободы человека, как право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст.34, ч.1).

Гражданский кодекс Российской Федерации в качестве основных начал гражданского законодательства закрепляет равенство, автономию воли и имущественную самостоятельность участников гражданско-правовых отношений, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (п.1 ст.1 ГК РФ).

Свобода предпринимательской деятельности может быть ограничена федеральным законом, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст.55, ч.3, Конституции Российской Федерации).

По смыслу положений статьи 55 (ч.3) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее статьями 8, 17, 34 и 35, возможные ограничения свободы предпринимательской деятельности, исходя из общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц.

Оспариваемыми предписаниями антимонопольный орган возлагает на заявителей обязанности по уменьшению суммы затрат на фонд оплаты труда.

В соответствии со ст.132 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивается.

Статья 130 Трудового кодекса Российской Федерации включает в систему основных государственных гарантий по оплате труда работников, в том числе, меры, обеспечивающие повышение уровня реального содержания заработной платы.

В силу ст.135 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Условия оплаты труда, определенные трудовым договором, не могут быть ухудшены по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

Таким образом, требование предписаний об уменьшении затрат на фонд оплаты труда противоречит трудовому законодательству.

Предписанием N 1 от 05 декабря 2011 года антимонопольный орган также требует от ООО "Татнефть-АЗС Центр" уменьшения суммы затрат на транспортные расходы на доставку нефтепродуктов до АЗС, рекламу, спортивные и культурно-массовые мероприятия, а также путем оптимизации системы управления, схемы доставки нефтепродуктов до АЗС.

Предписанием N 2 от 05 декабря 2011 года антимонопольный орган также требует от ОАО "ХК "Татнефтепродукт" уменьшения суммы затрат на оплату процентов за кредит, оптимизации системы управления, уменьшения величины заемных средств; пересмотра инвестиционных проектов с целью оптимизации размещения и (или) сокращения действующих АЗС в г.Казани; сокращения капитальных вложений на развитие (увеличение количества станций) сети АЗС в г.Казани. УФАС России по Республике Татарстан считает, данные затраты экономически необоснованными.

Вместе с тем УФАС по Республике Татарстан не приводит правового обоснования наличия полномочий на предъявление антимонопольными органами хозяйствующим субъектам таких предписаний, и, по мнению суда, такие основания отсутствуют.

Оспариваемые предписания содержат признаки неправомерного вмешательства антимонопольного органа в финансово-хозяйственную деятельность заявителей. Более того, требуя от заявителей сокращения действующих АЗС и отказа от развития сети АЗС, ответчик необоснованно ограничивает заявителей в праве на конкуренцию на рассматриваемых рынках.

Из анализа затрат заявителей, изложенного в оспариваемом решении, следует, что антимонопольный орган учитывает затраты заявителей по всем АЗС, в том числе находящимся за пределами г.Казани, в то время как анализ состояния конкуренции проведен в отношении АЗС, расположенных на территории г.Казани.

Данное обстоятельство ставит под сомнение выводы антимонопольного органа об экономической необоснованности понесенных затрат, а также свидетельствует о необоснованном ограничении ответчиком географических границ исследуемых рынков до административных границ муниципального образования г.Казани.

В части квалификации УФАС по Республике Татарстан действий заявителей по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции пришел к следующим выводам, с которыми суд апелляционной инстанции соглашается.

В части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ перечислены действия, которые отнесены к нарушениям в сфере конкуренции.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Однако материалами дела не подтверждаются доводы антимонопольного органа о том, что действиями заявителей нарушаются положения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 судам разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Как следует из материалов дела, действия заявителей не привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Единственным последствием действий заявителей и, соответственно, основанием для признания этих действий нарушающими законодательство о защите конкуренции, по мнению антимонопольного органа, является ущемление интересов покупателей бензина АИ-92, бензина АИ-95 и дизельного топлива.

В соответствии с п.1 ст.13 Федерального закона N 135-ФЗ действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 данного закона, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий.

УФАС России по Республике Татарстан доказательств создания заявителями возможностей для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке либо наложения на каких-либо лиц ограничений не представлено.

Не представлено антимонопольным органом и доказательств ущемления интересов других лиц действиями заявителей.

УФАС России по Республике Татарстан считает, что заявителями совершены действия по установлению экономически необоснованных розничных цен на бензин АИ-92, бензин АИ-95 и дизельное топливо.

Вместе с тем в оспариваемом решении УФАС России по Республике Татарстан по итогам исследования причин роста цен на указанные виды нефтепродуктов приходит к выводу, что такой рост вызван повышением оптово-отпускных цен производителями нефтепродуктов. При этом антимонопольный орган указывает, что динамика розничных цен на АЗС соответствует динамике оптовых цен (лист 3 оспариваемого решения).

Ссылки антимонопольного органа на поступающие к нему жалобы на цены в адрес антимонопольного органа несостоятельны, поскольку данное обстоятельство само по себе не подтверждает экономическую необоснованность установленных заявителями цен.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не опровергают всех выводов суда первой инстанции и не являются основанием для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда по основаниям, предусмотренным статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного решение суда от 29 июня 2012 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на УФАС по Республике Татарстан, однако взысканию не подлежат на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29 июня 2012 года по делу N А65-8098/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

А.А.Юдкин В.С.Семушкин