Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2012 г. N 15АП-8343/12

город Ростов-на-Дону

21 сентября 2012 г.

дело N А53-26489/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 сентября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.,

судей Стрекачёва А.Н., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хашукаевой А.Л.,

при участии:

от ООО "Монтажгазспецстрой": представитель Глушко Л.Н. по доверенности от 22.06.2012,

от налоговой инспекции: представитель Воронина В.С. по доверенности от 26.04.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 19.06.2012 по делу N А53-26489/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" ИНН 6111982346/ ОГРН 1066111003727

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы

России N 11 по Ростовской области

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи И.Б. Ширинской,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 11 по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, налоговая инспекция) о признании незаконным решения налоговой инспекции N 1716 от 30.09.2011 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 187 869,83руб., соответствующих пени и налоговых санкций, уменьшения налога на добавленную стоимость в сумме 890 902руб., соответствующих пени" (с учетом уточнений произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 19.06.2012 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Возвращена ООО "Монтажгазспецстрой" из федерального бюджета излишне уплаченная пошлина в сумме 33 500руб., по платежному поручению N 02492 от 07.12.2011.

Общество с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального Налогового кодекса РФ Российской Федерации, и просило решение суда отменить, удовлетворить заявленные обществом требования.

В судебном заседании представитель ООО "Монтажгазспецстрой" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Монтажгазспецстрой" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, ЕСН, страховых и накопительных взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 14.12.2010.

Решениями налоговой инспекции N 868/1 от 29.12.2010 и N 868/2 от 20.05.2011 выездная налоговая проверка приостанавливалась в связи с необходимостью истребования документов.

Решениями инспекции N 868/1 от 15.04.2011 и 868/2 от 08.08.2011 выездная налоговая проверка была возобновлена.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 454 от 05.09.2011, который вручен представителю налогоплательщика 05.09.2011 г. Обществом были представлены возражения на акт.

Уведомлением от 05.09.2011 г. N 14-15/237 налогоплательщик извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, вручено представителю общества 05.09.2011 г.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом, в отсутствие представителя налогоплательщика, принято решение от 30.09.2011 г. N 1716 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу уплатить налог на прибыль в сумме 1 187 869,83руб., пени по налогу на прибыль в сумме 44 158,55руб., налоговые санкции по налогу на прибыль в сумме 237 573,97руб., уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 890 902,37руб., и в сумме 325 355,71руб., пени по НДС в сумме 99 662,66руб.

Не согласившись с решением от 30.09.2011 г. N 1716 Обществом была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС России по Ростовской области от 01.12.2011 N 15-14/5307 решение налоговой инспекции N 1716 от 30.09.2011 оставлено без изменения, а жалоба без удовлетворения.

Не согласившись с решением налоговой инспекции N 1716 от 30.09.2011 в оспариваемой части Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ, на установленные статьей 171 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ вычетам, в частности, подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ, а также для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком для обоснования права на налоговый вычет, являются: принятие товара (работ, услуг) к учету при наличии соответствующих первичных документов; приобретение товаров (работ, услуг) для операций, подпадающих под обложение налогом на добавленную стоимость, или для перепродажи; предъявление счета-фактуры, оформленного в соответствии с положениями пунктом 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ.

При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В силу статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В силу статьи 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Исходя из пунктов 1, 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как видно из материалов дела, инспекция начислила обществу налог на прибыль и НДС на основании имеющейся у нее информации по взаимоотношениям налогоплательщика с ООО "Сигма".

В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Сигма" состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области в период с 18.10.2007 по 22.01.2009 года. Впоследствии ООО "Сигма" было реорганизовано в форме присоединения в ООО "Торгком". ООО "Торгком" относится к налогоплательщикам не сдающим налоговую отчетность, последняя нулевая отчетность сдана за 4 квартал 2008 года.

При регистрации директором и учредителем ООО "Сигма" Иванковым А.Н. регистрация общества осуществлялась при предъявлении паспорта, полученного 02.03.2007 года. Установлено, что Иванковым А.Н. подано заявление об утрате паспорта и 02.03.2007 года был выдан новый паспорт.

Налоговым органом представлено объяснение Иванкова Н.П. от 23.04.2009 года из которого следует, что его сын Иванков А.Н. по адресу регистрации не проживает, с 2002 года проживает в г. Ростове-на-Дону.

ООО "Сигма" фактически не имело работников способных выполнять работы указанные в актах выполненных работ, так как согласно сведений 2-НДФЛ у предприятия имелся директор Иванков А.Н., и работник общества Лубянова Г.М.

При исследовании документов установлено, что Лубянова Г.М. 1931 года рождения, умерла 30.08.2009 года. Других работников общество не имело.

ООО "Сигма" не имело никаких основных средств, офисного помещения, складских помещений.

ООО "Сигма" выполняло работы по бурению с помощью управляемой бурильной системы типа Vermeen D 100*120 seriesll по объекту, однако работники, имеющие соответствующие навыки и специальное образование у ООО "Сигма" отсутствовали.

Суд перовой инстанции, отказывая в удовлетворении требований Общества исходил из того, что счета-фактуры не соответствуют положениям ст. 169 Налогового кодекса РФ, так как подписаны неустановленным лицом, к указанному выводу суд пришел на основании визуального анализа подписи Иванкова А.Н. на бланке о форме 1-П, представлено из ОУФМС России по Ростовской области, у общества отсутствовали квалифицированные специалисты, которые могли бы осуществлять работы на указанном оборудовании.

Указанные выводы суда первой инстанции не обоснованны в виду следующего.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения мероприятий налогового контроля, налоговая инспекция не воспользовалась правом, предоставленным ей налоговым законодательством, и не предприняла меры для опроса Иванникова А.Н., который согласно выписке из ЕГРЮЛ является единственным участником ООО "Сигмма", соответственно не установила фактические обстоятельства, свидетельствующие о пороках в учреждении ООО "Сигма". При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что организация зарегистрирована 18.10.2007 г., т.е. после получения Иванниковым Н.А. нового паспорта, номер нового паспорта полностью соответствует номеру, указанному справке о доходах 2-НДФЛ, за 2008 г, представленной в материалы дела (т. 4, л.д. 25).

Таким образом, довод налогового органа о регистрации ООО "Сигма" по подложному паспорту является необоснованным, так как указанное общество было зарегистрировано после получения Иванниковым Н.А. 02.03.2007 г. паспорта взамен утраченного.

Как следует из материалов дела, в основу выводов налогового органа о том, что Иванков А.Н. не осуществлял деятельность от имени ООО "Сигма" и не подписывал документы от имени этого юридического лица, положены показания отца Иванкова Александра Николаевича, который значится в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве руководителя ООО "Сигма". Сам Иванков А.Н. в качестве свидетеля при проведении налоговым органом выездной налоговой проверки не допрашивался.

Суд апелляционной инстанции критически относится к доводу налогового органа и выводу суда первой инстанции о подписании счетов-фактур неустановленным лицом в результате визуального сравнения подписи на карточке по форме 1-П и на счетах-фактурах ООО "Сигма", так как указанный вывод был сделан судом первой инстанции на основании копии карточки, в которой для проставления подписи установлено ограниченное пространство. Кроме того, указанные сомнения налогового органа, не были устранены в ходе проведения мероприятий налогового контроля, поскольку почерковедческая экспертиза не назначалась.

Ни в своем решении, ни в представленных в материалы дела документах налоговая инспекция не приводит доказательств подписания счетов-фактур лицом, не имеющим на это полномочий, и на наличие таких доказательств она не ссылается.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о несоответствии счетов-фактур требованиям статьи 169 Налогового кодекса РФ не согласуется с нормой пункта 6 названной статьи.

То обстоятельство, что счет-фактура подписан другим лицом, а не директором поставщика, само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий, если налоговой инспекцией это не доказано (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007 N 11871/06).

Как следует из материалов дела, между Администрацией Егорлыкского сельского поселения Егорлыкского района (Муниципальный заказчик) и ООО "Монтажгазспецстрой" (Подрядчик) заключен муниципальный контракт от 26.11.2007 г. N 204, согласно условиям которого, Подрядчик обязуется с использованием своих материалов выполнить работу по строительству инженерных сетей микрорайона индивидуальной застройки "Военный городок" станице Егорлыкской Егорлыкского района.

В соответствии с п. 5.3 муниципального контракта Подрядчик имеет право заключать контракты субподряда со специализированными организациями (имеющими лицензии на соответствующие виды работ) на выполнение не более чем 30 процентов объема работ, предусмотренного настоящим контрактом, по письменному согласованию с Муниципальным Заказчиком.

Между ООО "Монтажгазспецстрой" и ООО "Сигма" заключен договор субподряда N 128 от 01.07.2008 на выполнение земляных работ по объекту "Строительство инженерных сетей микрорайона индивидуальной застройки "Военный городок" ст. Егорлыкской, Ростовской области.

Во исполнение определения суда апелляционной инстанции Обществом в материалы дела представлено письмо от 25.06.2008 г. N 734 адресованное Муниципальному заказчику - Администрации Егорлыкского сельского поселения, согласно которому ООО "Монтажгазспецстрой" сообщает о привлечении субподрядной организации ООО "Сигма" (ИНН 6141029282; лицензия серия Е007213 N ГС-3-61-01-27-0-6141029282-017710-1 от 15.01.2008 г. Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом) к выполнению строительных работ по устройству переходов в грунтах I-III гр. для прокладки труб диаметром свыше 250 мм. через авто-ж/д дороги с помощью установки ГНБ. Сумма указанных работ не превышает 30% суммы контракта.

Так же обществом представлено в материалы дела копия письма Администрации Егорлыкского сельского поселения от 27.06.2008 г. N 536/1 адресованного обществу, согласно которому Администрация согласовывает заключение договора субподряда с ООО "Сигма" на проведение указанных обществом работ на сумму строительно-монтажных работ не превышающую 30% от суммы муниципального контракта (подлинное письмо обозревалось в судебном заседании).

Заявителю ООО "Сигма" были выставлены счета-фактуры N 760/3 от 08.09.2008, N771/3 от 15.09.2008 и представлены акты выполненных работ.

Оплата выполненных работ осуществлена платежными поручениями N 10 от 29.09.2008 и N 948 от 11.09.2008.

Заявителем в материалы дела представлены документы, подтверждающие оприходование выполненных работ.

Налоговые вычеты по указанным счетам-фактурам заявлены налогоплательщиком в 3 квартале 2008 года.

Налоговое законодательство не ставит в зависимость численность работников и наличие основных средств контрагента с подтверждением права на вычет и отнесением затрат на расходы при исчислении налога на прибыль.

Поскольку работники могут быть наняты по гражданско-правовым договорам, а необходимая техника может использоваться по договорам аренды.

Налоговым органом в материалы дела представлены сведения из которых следует, что собственником помещения по адресу: г. Батайск, Ростовской области, ул. Молодежная, 2 Б с 09.04.2008 года является ООО "Югметаллснаб-Холдинг". Согласно протоколу допроса свидетеля - учредителя и директора ООО "Югметаллснаб-Холдинг" Булько Р.В., ООО "Сигма" не знает договоры аренды в 2008-2009 году не заключал. При этом Булько Р.В. приступил к исполнению обязанностей директора в конце 2008 г., следовательно, мог не знать о ранее заключенных договорах аренды.

При этом суд первой инстанции не принял во внимание, что согласно протоколу осмотра территорий, помещений, документов, и предметов от 16.07.2009 бухгалтер ООО "Югметаллснаб-Холдинг" - Гарченко Н.В. сообщила, что в офисном помещении N 3 находилась ООО "Сигма".

Суд первой инстанции не принял во внимание, что работники Общества в ходе проведения мероприятий налогового контроля, также подтвердили факт выполнения отдельных работ работниками ООО "Сигма" (т. 2, л.д. 24-31).

Вывод суда первой инстанции, в результате анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Сигма", о наличии операций, имеющих "обналичивающий" характер, документально необоснованны.

Из представленной в материалы дела выписки о движении денежных средств по счету ООО "Сигма" прослеживаются многочисленные расчеты за приобретение и реализацию товаров (работ, услуг), в том числе, за выполненные строительные и монтажные работы, расчеты за приобретение оборудования.

Из представленной в материалы дела налоговой декларации по НДС следует, что ООО "Сигма" отражала значительные обороты от хозяйственной деятельности, а именно налогооблагаемая база составляла 311 521 158 руб. (т. 5, л.д. 113-123).

В пункте 2 постановления N 53 указано, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального Налогового кодекса РФ Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи.

Согласно пунктам 4 и 5 постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Общество в обоснование правомерности учета в качестве расходов уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль по факту выполнения работ по объекту "Строительство инженерных сетей микрорайона индивидуальной застройки "Военный городок" ст.Егорлыкской, Ростовской области ООО "Сигма" представило договор субподряда, счета-фактуры, платежные поручения, акты выполненных работ.

Так в материалы дела представлены акты выполненных работ, подписанные ООО "Монтажгазспецстрой" и ООО "Сингма" от 01.07.2008 г. N 128, (т. 4, л.д. 31-32, 34-35).

В суд апелляционной инстанции представлены акты приемки выполненных работ подписанные Администрацией и ООО "Монтажгазспецстрой".

В материалы дела также представлены: дополнительное соглашение от 01.09.2008 г. N 142 к муниципальному контракту от 26.11.2077г. N 204, согласно которому стоимость работ по контракту составляет 24 142 650 руб.; график производства работ по строительству инженерных сетей к микрорайону индивидуальной застройки "Военный городок" в ст. Егорлыкской, согласно которому строительство инженерных сетей к микрорайону индивидуальной застройки "Военный городок" в ст. Егорлыкской, объем финансирования 20 342 415 руб. - сентябрь, октябрь 2008 г.

Общество в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснило, что фактически все работы субподрядчиком (ООО "Сигма") по горизонтально-направленному бурению были выполнены в 2008 г. В связи с изменением финансирования ООО "Монтажгазспецстрой" сдало данные работы муниципальному заказчику по актам КС-2 N 5 от 06.12.2010 г., КС-2 N 7 от 06.12.2012 г.

Учитывая, что муниципальный контракт исполнен, все работы по нему выполнены, приняты муниципальным заказчиком без замечаний, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обществом представлены достаточные доказательства реального выполнения указанных работ ООО "Сигма".

Налоговой инспекцией в свою очередь не приведены доказательства выполнения работ другой организацией или подрядчиком (ООО "Монтажгазспецстрой") самостоятельно.

Налогоплательщик в обоснование выбора в качестве контрагента ООО "Сигма" пояснил, что до заключения договора субподряда с ООО "Сигма" заключались ряд договоров на выполнение других видов строительных работ по другим объектам.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в проверяемый период ООО "Сигма" (ИНН 6141029282) в ЕГРЮЛ значится как действующее юридическое лицо.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод налоговой инспекции об отсутствии контрагента по юридическому адресу, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует о необоснованности получения налоговой выгоды налогоплательщиком при условии реального выполнения работ.

При указанных обстоятельствах, налоговым органом не представлены доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, участие налогоплательщика и ООО "Сфера" в схеме ухода от налогообложения.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции надлежит отнести на налоговый орган.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Монтажгазспецстрой" платежным поручением от 26.06.2012 г. N 966 перечислило 2 000 рублей государственной пошлины.

Вместе с тем, в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной, кассационной жалобы, заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

В Информационном письме Высшего арбитражного суда от 11.05.2010 г. N 139 указано, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 рублей для физических лиц и 2 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 рублей для физических лиц и 1 000 рублей для юридических лиц.

Таким образом, обществу надлежит возвратить 1 000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального Налогового кодекса РФ Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.06.2012 по делу N А53-26489/2011 в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить.

Признать не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации и недействительными решение Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области N 1716 от 30.09.2011 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 187 869,83 руб. соответствующих сумм пени и налоговых санкций и в части уменьшения предъявленной к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 г. в сумме 890 920 руб. соответствующих сумм пени.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 3 000 рублей за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" 1 000 рублей излишне уплаченной по платежному поручению N 966 от 26.06.2012 г. государственной пошлины.

В части возвращения излишне уплаченной государственной пошлины решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального Налогового кодекса РФ Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Налогового кодекса РФ Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Сулименко