Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2012 г. N 17АП-9303/12

г. Пермь

18 сентября 2012 г.

Дело N А71-2539/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 сентября 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Богдановой Р. А.,

судей Кощеевой М.Н., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шайхутдиновой Г.А.,

при участии:

от истца, ООО "Айкай", Ожегов А.В., доверенность от 01.01.2010, паспорт,

от ответчика, индивидуального предпринимателя Фофанова Сергея Александровича, Маева Е.В., доверенность от 01.07.2010, паспорт,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, индивидуального предпринимателя Фофанова Сергея Александровича,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19 июля 2012 года,

принятое судьей Щетниковой Н.В.,

по делу N А71-2539/2012

по иску ООО "Айкай" (ОГРН 1041804301318, ИНН 1835060932)

к индивидуальному предпринимателю Фофанову Сергею Александровичу (ОГРНИП 307183115000041, ИНН183300154868)

о взыскании штрафа,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Айкай" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Фофанову Сергею Александровичу о взыскании штрафа в сумме 3 337 374 руб. 76 коп. в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по соглашениям о достижении финансового результата (валового дохода) N N 901ВД-10, 902ВД-10, 904ВД-10, 905ВД-10 от 01.04.2010 (с учетом уточнения требований в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 19.07.2012 исковые требования полностью удовлетворены.

Ответчик с решением суда не согласился и обратился с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своих доводов указывает, что представленное истцом мнение аудитора в силу закона таковым не является, составлено без исследования бухгалтерской отчетности истца. Полагает, что ответчику не представлены документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего соглашения со стороны истца. Считает недоказанным размер валового дохода, поскольку в представленных суду документах и ранее направленных истцом ответчику претензиях имеются расхождения в суммах и показателях, отсутствует подтверждение учета в валовом доходе получения ретро-бонусов, акций. Правильность оприходования истцом товаров не доказана, наценка не подтверждена. Ссылаясь на Постановление Президиума ВАС РФ от 24.01.2012 N 11563/11 указывает на отсутствие доказательств того, что валовый доход достигнут вследствие совершенных истцом действий.

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также дополнительно указал на принятие решения незаконным составом суда, поскольку дело было принято к производству судьей Волковой О.Н., а решение принято судьей Щетниковой Н.В.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласны, просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без - удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.266, 268 АПК РФ.

Доводы жалобы о принятии решения незаконным составом суда рассмотрены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными.

29.02.2012 Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Волковой О.Н. принял настоящее исковое заявление к производству.

Определением суда от 02.05.2012 в составе председателя суда Ермолина А.Л. дело было передано на рассмотрение судье Н.В. Щетниковой в соответствии со ст.18 АПК РФ в связи с нахождением судьи Волковой О.Н. в отпуске.

Определением суда от 21.05.2012 в составе судьи Щетниковой Н.В. рассмотрение дела начато снова, удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований и увеличении суммы иска до 3 337 374 руб. 76 коп., судебное разбирательство отложено на 18.06.2012. Впоследствии рассмотрение дела откладывалось на 04.07.2012 и на 16.07.2012.

Как усматривается из материалов дела, 01.04.2010 между истцом и ответчиком были заключены соглашения о достижении финансового результата N N 901ВД-10, 902ВД-10, 904ВД-10, 905ВД-10, по условиям которых ответчик (Сторона 1) и истец (Сторона 2) в соответствии с обычаями делового оборота, подп.13 п.1 ст.265 Налогового кодекса Российской Федерации, ст.421 Гражданского кодекса Российской Федерации договорились об обеспечении и достижении взаимовыгодного сотрудничества путем обеспечения стабильного и прогнозируемого товарооборота (поставок и оплаты товара), а также достижения согласованного Сторонами валового дохода.

В соответствии с п. 3.6 соглашений истец предоставил ответчику право самостоятельно регулировать ассортимент поставляемого товара в рамках товарной группы в период действия соглашения с учетом интересов истца.

Пунктом 3.3 соглашений стороны закрепили правило, согласно которому истец гарантировал обязанность по приему товаров у ответчика в течение всего отчетного периода в согласованном сторонами размере.

В силу п.п. 3.1, 3.2 соглашений ответчик гарантировал, что валовый доход истца, полученный от продажи товара в розничной торговой сети магазинов истца, без учета НДС за отчетный период (с 01.04.2010 по 30.09.2010) будет не менее 2 825 389 руб. (по соглашению N 901ВД-10), 5 897 021 руб. (по соглашению N 902ВД-10), 1 425 005 руб. (по соглашению N 904ВД-10) и 609 223 руб. (по соглашению N 905ВД-10), а за период апрель-июль 2010 года - 7 171 084 руб., в том числе 1 883 592 руб. (соглашение N 901ВД-10), 3 931 344 руб. (соглашение N 902ВД-10), 950 000 руб. (соглашение N 904ВД-10), 406 148 руб. (соглашение N 905ВД-10).

Согласно п. 3.4 соглашений полученный валовый доход за отчетный месяц (квартал) определяется и устанавливается истцом в срок до 15-го числа месяца, следующего за отчетным месяцем (кварталом).

В соответствии с п.3.7 указанных соглашений в случае, если по итогам месяца (квартала) размер валового дохода оказался меньше дохода, указанного в п.3.2 настоящих соглашений с учетом положений п.3.5.1 соглашений Сторона 1 безусловно и безоговорочно во внесудебном порядке уплачивает штраф в размере разницы между гарантированной ею суммой валового дохода, указанной в п.3.2 настоящих соглашений, и фактическим размером полученного валового дохода в соответствующем месяце (квартале).

Штраф выплачивается на основании претензии в течение 15 календарных дней с даты направления претензии путем перечисления на расчетный счет Стороны 2 или иным способом, не запрещенным законодательством Российской Федерации.

Пунктом 3.8 соглашений стороны определили, что в случае если в срок, указанный в п. 3.7 соглашения, от Стороны 1 не поступит возражений или не поступит на расчетный счет Стороны 2 сумма штрафа, Сторона 2 в одностороннем и внесудебном порядке уменьшает сумму задолженности за принятый товар на размер штрафа, при этом Сторона 1 не возражает против уменьшения задолженности Стороны 2.

В связи с недостижением финансового результата, гарантированного ответчиком вышеназванными соглашениями, истец направил ответчику претензии и заявления о прекращении обязательств зачетом встречного однородного требования, однако указанные претензии были оставлены удовлетворения, а сделки по зачету вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пермского края от 29.04.2011 года по делу N А50-2394/2011 признаны судом незаключенными и не влекущими наступления правовых последствий.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Оценив представленные сторонами доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции признал доказанным размер штрафов по спорным соглашениям и, руководствуясь ст. 421, 309, 310 ГК РФ, удовлетворил исковые требования.

Фактически в апелляционной жалобе ответчик указывает на неподтвержденность истцом размера заявленных требований. Указанные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены.

В материалы дела представлены отчеты о валовом доходе по соглашениям о достижении финансового результата N 901ВД-10, N 902ВД-10, N 904ВД-10, N 905ВД-10 за апрель-июль 2010 года, отчеты о реализации продукции ответчика в рамках соглашений N 901ВД-10, N 902ВД-10, N 904ВД-10, N 905ВД-10 за апрель-июль 2010 года, ответ исх. N 01-06-12 от 08.06.2012 на запрос от 04.06.2012 о предоставлении мнения аудитора, из которых следует, что размер валового дохода истца за апрель-июль 2010 года составил 3 833 709 руб. 24 коп., в том числе по соглашению N 901ВД-10 - 923 109 руб. 90 коп., по соглашению N 902ВД-10 - 2 180 342 руб. 38 коп, по соглашению N 904ВД-10 - 570 104 руб. 96 коп., по соглашению N 905ВД-10 - 160 152 руб.

Доводы жалобы о том, что представленное истцом мнение аудитора не соответствует установленной Федеральным законом N 307-ФЗ от 30.12.2008 форме, а потому не может являться надлежащим доказательством по делу, отклонены судом апелляционной инстанции как основанные на неверном толковании закона.

Несостоятельным является утверждение ответчика о неисследовании аудитором первичных документов, в том числе так называемых "фискальных отчетов".

Из пояснений аудитора в судебном заседании следует, что для установления размера валового дохода по спорным соглашениям за период апрель-июль 2010 года проводился анализ первичной документации (товарных накладных, счетов-фактур, по которым товар был закуплен истцом у ответчика), отчетов, предоставленных специалистом проектно-аналитического ООО "Айкай", данных информационной базы (компьютерной программы) ООО "Айкай", на которую аккумулируются данные с кассовых аппаратов, установленных в магазинах истца. Таким образом, отчеты сформированы на основании информации, зарегистрированной в фискальной памяти ККМ, и представляют собой консолидированную информацию по всем имеющимся у истца контрольно-кассовым машинам. При этом в мнении аудитора в графе "реализация" таблицы указана сумма, на которую товар, купленный у ответчика, был истцом реализован, определенная на основании данных информационной базы (компьютерной программы) ООО "Айкай", а в графе "закуп" указана стоимость, по которой вышеуказанный товар был закуплен у ответчика, определенная на основании товарных накладных и счетов-фактур. Разница между названными графами с учетом иных выплат ответчика истцу составляет сумму, указанную в графе "валовый доход". Разница между гарантированным валовым доходом по вышеназванным соглашениям за период апрель-июль 2010 года и полученным истцом в указанный период валовым доходом составила 3 337 374 руб. 76 коп., в том числе по соглашению N 901ВД-10 - 960 482 руб. 10 коп., по соглашению N 902ВД-10 - 1 751 001 руб. 62 коп, по соглашению N 904ВД-10 - 379 895 руб. 04 коп., по соглашению N 905ВД-10 - 245 996 руб.

Доказательств, влекущих вывод об обратном, суду не представлено.

Судом апелляционной инстанции отклонено утверждение ответчика о неправильности расчета штрафа, поскольку истцом в сумме валового дохода не учтены все полученные от ответчика иные выплаты (ретро-бонусы, премии, скидки, акции), а также о применении истцом скидок при реализации товара, полученного от ответчика, со ссылкой на представленные им копии кассовых чеков, из которых следует факт приобретения покупателями товаров по дисконтным картам.

Само по себе наличие кассовых чеков не свидетельствует, что по ним был со скидками реализован товар, полученный именно от ответчика.

Вместе с тем, соглашения о достижении финансового результата не содержат условия о необходимости учитывать при определении размера валового дохода стоимость иных выплат (ретро-бонусы, премии, скидки, акции), а также о запрете истцу устанавливать скидки на реализуемый товар.

Ссылка ответчика на Постановление Президиума ВАС РФ от 24.01.2012 N 11563/11 приводилась им в суде первой инстанции и правомерно была отклонена, поскольку заключенные между сторонами соглашения о достижении финансового результата не являются договорами о возмездном оказании услуг.

Доводы жалобы о наличии расхождений в показателях валового дохода, указанных в претензии и исковом заявлении, не имеют правового значения с учетом того, что в иске указана меньшая сумма, чем в претензии, размер исковых требований подтвержден надлежащими доказательствами.

Несостоятельными являются доводы жалобы о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства об истребовании протоколов согласования цен и ассортимента, поскольку указанные документы исходя из редакции соглашений о достижении финансового результата не являются основанием для определения валового дохода.

Довод ответчика о подписании соглашений со стороны истца неуполномоченным лицом приводился им в суде первой инстанции, был исследован судом и обоснованно отклонен. При этом суд правомерно исходил из того, что все дальнейшие действия истца по исполнению указанных соглашений, в том числе действия по направлению ответчику претензий об уплате штрафов, начисленных на основании соглашений, и предъявление настоящего иска, свидетельствуют об одобрении истцом сделки в порядке п.2 ст.183 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указание в решении Арбитражного суда Пермского края от 29.04.2011 по делу N А50-2394/2011 на ничтожность спорных соглашений признано постановлением Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 25.07.2011 по тому же делу излишним.

Доказательств явной несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства ответчик не представил, требования истца о взыскании штрафа являются законными и обоснованными. Оснований для отмены решения суда первой инстанции нет.

На основании ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19 июля 2012 года по делу N А71-2539/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Фофанова Сергея Александровича (ОГРНИП 307183115000041, ИНН183300154868) в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 2 000 (Двух тысяч) руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Р.А. Богданова

Судьи

М.Н. Кощеева О.В. Суслова