Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2012 г. N 09АП-18430/12

г. Москва

17 сентября 2012 г.

Дело N А40-111621/11-147-998

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.

судей: Свиридова В.А., Москвиной Л.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.03.2012

по делу N А40-111621/11-147-998, принятое судьей ДейнаН.В.,

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

(ОГРН 1037739877295, 107174, г.Москва, ул. Н. Басманная, дом 2)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "СибУглеМетТранс", 2) ОАО "Архбум", 3) ЗАО "Локотранс"

об обжаловании решения и предписания

при участии:

от заявителя: Кожевников С.В. по дов. от 13.01.2012,

Мартенюк А.А. по дов. от 20.05.2010,

от ответчика: Кружечкина Л.М. по дов. от 21.05.2012,

Зайцева Н.Н. по дов. от 15.06.2012;

от третьих лиц: 1) Кириченко О.В. по дов. от 10.01.2012; 2)-3) не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2012 удовлетворено заявление ОАО "РЖД" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконным и отмене решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России (далее - антимонопольный орган, ФАС России) от 03.08.2011 по делу N 1 10/164-10.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в удовлетворении заявления отказать.

В обоснование этого указывается, что в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России сопоставлялись и исследовались на предмет наличия признаков злоупотребления доминирующим положением в форме создания дискриминационных условий договоры "по единой цене". Таким образом, антимонопольным органом проанализированы идентичные договорные конструкции, опосредующие проведение аналогичных работ.

Применение различных уровней рентабельности при установлении стоимости текущего отцепочного ремонта вагонов собственности хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц с ОАО "РЖД", и иных собственников грузовых вагонов создает для последних дискриминационные условия.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 06.09.2012 по 10.09.2012.

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц - ОАО "Архбум", ЗАО "Локотранс", извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ, которые приобщены судом к материалам дела.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ООО "СибУглеМетТранс" в судебном заседании поддержал правовую позицию антимонопольного органа, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемым решением антимонопольного органа заявитель признан нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем создания дискриминационных условий владельцам грузовых вагонов, принадлежащих им на праве собственности, аренды или ином праве, при предоставлении им на производственных мощностях ОАО "РЖД" услуг по текущему отцепочному ремонту (далее - ТОР) этого подвижного состава.

Также заявителю выдано предписание о прекращении нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Заявитель, не согласившись с принятым решением и предписанием ФАС России обратился в суд с настоящим заявлением.

Вопреки утверждениям автора апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя основано на полной и всесторонней оценке представленных сторонами доказательств, правильном определении имеющих значение обстоятельств дела и правильном применении норм материального права.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в частности, пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рынке предоставления услуг по выполнению работ по текущему отцепочному ремонту грузовых вагонов, что подтверждается проведенным антимонопольным органом анализом состояния конкуренции на товарном рынке предоставления услуг по выполнению работ по текущему отцепочному ремонту и не оспаривается сторонам по делу.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности, пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на создание дискриминационных условий.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Материалами дела установлено, что согласно информации, представленной ОАО "РЖД" (письмо от 22.03.2011 N ЦЮ т 11/195 в 2011 г. на сети железных дорог от имени ОАО "РЖД" заключены 593 договора с собственниками приватного подвижного состава на выполнение работ по текущему отцепочному ремонту грузовых вагонов, из них 539 - по фактическим затратам, 54 - по единой цене.

При заключении договоров на выполнение работ по текущему отцепочному ремонту грузовых вагонов стороны руководствовались примерными формами договоров, утвержденных распоряжениями ОАО РЖД" от 25.01.2007 N 109 - "по единой цене" и от 26.04.2011 N 926р - "по фактическим затратам".

При этом при заключении договоров с определением единой цены устанавливалась величина рентабельности в 15%, а при заключении договоров по фактическим затратам устанавливалась величина рентабельности в размере 35 %.

Пунктом 3.11 оспариваемого решения ФАС России установлено, что при калькулировании стоимости выполнения работ на текущий отцепочный ремонт в ВЧДЭ ОАО "РЖД" для ООО "СибУглеМетТранс" в 2011 г. применялся более высокий уровень рентабельности по сравнению с уровнем рентабельности, включаемым в стоимость этого вида ремонта для ОАО "Вторая грузовая компания", входящего в одну группу лиц с ОАО "РЖД" (35% - для заявителя и 15% - для ОАО "ВГК").

Как следует из вышеуказанного пункта оспариваемого решения и пояснений сторон, нарушение ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства выразилось в том, что ОАО "РЖД" при калькулировании стоимости выполнения работ на текущий отцепочный ремонт в рамках договоров "по единой цене" для собственников грузовых вагонов не входящих в одну группу лиц с ОАО "РЖД" применялся более высокий уровень рентабельности по сравнению с уровнем рентабельности, включаемым в стоимость этого вида ремонта для собственников грузовых вагонов, входящих в одну группу лиц с ОАО "РЖД". При этом представителя ФАС России в суде апелляционной инстанции пояснили, что все обстоятельства нарушения антимонопольного законодательства изложены только в п. 3.11 оспариваемого решения.

Анализируя обстоятельства, изложенные в п. 3.11 оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции, с учетом пояснений сторон, констатирует, что для доказательства наличия дискриминационных условий антимонопольный орган в оспариваемом решении приводит таблицу, содержащую сравнительный анализ процентов рентабельности в цене на ремонт, исходя из условий договора "по единой цене" между ОАО "РЖД" и ОАО "ВГК" от 31.12.2010 N 1508 и "по фактически выполненным работам" с ООО "СибУглеМетТранс" на Северной, Забайкальской, Красноярской, Западно-Сибирской и Куйбышевской железных дорогах, т.е. договоры, имеющие различный порядок ценообразования.

ФАС России в дополнительно представленных объяснениях заявило, что следует рассматривать в подтверждения факта нарушения антимонопольного законодательства со стороны ОАО "РЖД" также договоры, заключенные ООО "СибУглеМетТранс" "по единой цене", между Приволжской железной дорогой от 13.12.2006 N 4116/06 и Свердловской железной дорогой от 24.12.2007 N НЮ-6/08

Между тем, применительно к вменяемому заявителю нарушению антимонопольного законодательства в п. 3.11 оспариваемого решения анализ процентов рентабельности в цене на ремонт, исходя из условий договора "по единой цене" между ОАО "РЖД" и ОАО "ВГК" от 31.12.2010 N 1508 и договоров "по единой цене" между Приволжской железной дорогой от 13.12.2006 N 4116/06 и Свердловской железной дорогой от 24.12.2007 N НЮ-6/08 и ООО "СибУглеМетТранс" отсутствует.

Как пояснил представитель антимонопольного органа в судебной апелляционной инстанции, при вынесении решения им исследовались и другие калькуляции стоимости ТОР, представленные ОАО "РЖД" письмом от 25.07.2011 N ЦЮт 11/776, для сторонних организаций - промышленных предприятий, не входящих в одну группу лиц с ОАО "РЖД" в 2009-2010 г.г., которые также подтверждают применение уровня рентабельности в размере 35%.

Действительно, указанные обстоятельства нашли свое подтверждение только в пункте 3.12 оспариваемого решения антимонопольного органа из которого следует, что калькуляции к договору от 24.12.2007 N НЮ-6/08, заключенному Свердловской железной дорогой с ООО "СибУглеМетТранс" и к договору от 13.12.2006 N 4116/06, заключенному Приволжской железной дорогой с ООО "СибУглеМетТранс", свидетельствуют о несоблюдении ОАО "РЖД" разъяснения Департамента планирования и бюджетирования ОАО "РЖД", данного в письме от 28.09.2010 N 2906 в части начисления рентабельности на маневровые работы.

Вместе с тем, исходя из пояснений сторон и текста оспариваемого решения, несоблюдение ОАО "РЖД" разъяснения Департамента планирования и бюджетирования ОАО "РЖД", данного в письме от 28.09.2010 N 2906 в части начисления рентабельности на маневровые работы не является составом вмененного заявителю оспариваемым решением нарушения антимонопольного законодательства.

Представитель антимонопольного органа заявил то, что в п. 3.11 оспариваемого решения указано, что другие калькуляции стоимости ТОР, представленные ОАО "РЖД" письмом от 25.07.2011 N ЦЮт 11/776, также подтверждают применение уровня рентабельности в размере 35 %. По утверждению представителя антимонопольного органа данная формулировка с оспариваемом решении свидетельствует о том, что ответчиком исследовались и калькуляции в рамках договора от 24.12.2007 N НЮ-6/08, заключенного Свердловской железной дорогой с ООО "СибУглеМетТранс" и договора от 13.12.2006 N 4116/06, заключенного Приволжской железной дорогой с ООО "СибУглеМетТранс", заключенных "по единой цене".

Приведенные выше доводы антимонопольного органа не принимаются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Во-первых, в вышеуказанной части оспариваемого решения конкретные доказательства, подтверждающие применение уровня рентабельности в размере 35 % по названным договорам не приведены;

Во-вторых, в оспариваемом решении содержится ссылка на то, что соответствующие калькуляции, подтверждающие выводы антимонопольного органа, находятся томе N 11 антимонопольного дела. Однако, дополнительных письменных объяснениях ФАС России указывает на наличие таких доказательств в томе N 12 дела 10/164-10, что не нашло своего отражения в решении антимонопольного органа. При этом представитель ОАО "РЖД" пояснил, что документы, представленные ОАО "РЖД" письмом от 25.07.2011 N ЦЮт 11/776 и содержащиеся в томе N11 касаются исключительно договоров, заключенных "по фактическим выполненным работам".

На основании вышеизложенного судебная коллегия приходит к выводу, что антимонопольным органом в оспариваемом решении не приведены конкретные обстоятельства, основанные на объективных доказательствах, свидетельствующих о наличии в действиях заявителя нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем оно не может быть признано законным и обоснованным, поскольку противоречит положениям п. 3 ст. 41 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, Приложению N 6 к Приказу ФАС России от 22.12.2006 N 337, согласно которому в решении антимонопольного органа должны излагаться обстоятельства дела, установленные Комиссией, доказательства, на которых основаны выводы Комиссии, а также должны содержаться выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, за исключением дел, для рассмотрения которых проведение такого анализа не является обязательным.

Более того, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что фактически в оспариваемом решении антимонопольный орган приводятся обстоятельства, указывающие на нарушение ОАО "РЖД" порядка ценообразования на услуги по ТОР, заключенным по договорам "по единой цене".

Однако, поскольку ОАО "РЖД" вменяется создание дискриминационных условий, которые пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определятся как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, то судом первой инстанции правомерно исследован вопрос возможности заключения иных видом договоров и вопрос рентабельности на ремонт вагонов, принадлежащих ОАО "ВГК" (организация, входящая с ОАО "РЖД" в одну группу лиц) и сторонних собственников вагонов в денежном выражении.

В решении суда правомерно отмечено, что хозяйствующие субъекты, не зависимо от того, входят они или не входит в одну группу лиц с ОАО "РЖД", имеют возможность заключить договор как с определением единой цены так и по фактическим затратам.

При этом, как установлено судом первой инстанции, представленный ОАО "РЖД" суду анализ цен показал, что в денежном выражении уровень рентабельности по договорам "по фактическим затратам" у ООО "СибУглеМетТранс" оказывается меньше, чем по договору, заключенному "по единой цене" с ОАО "ВГК" (организация, входящая с ОАО "РЖД" в одну группу лиц), поскольку ОАО "ВГК" платит всегда установленную в договоре цену и в большем размере, независимо от выполненного объема ремонтных работ.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что при таких обстоятельствах не усматривается признаков дискриминации хозяйствующих субъектов.

Указанный подход при анализе уровня рентабельности для посторонних собственников и для собственников вагонов, входящих одну группу лиц с ОАО "РЖД", в рублевом эквиваленте подтверждается судебной практикой (дело N А40-13771/08-94-138).

Довод ФАС о том, что возраст вагонов ОАО "ВГК" влияет на цену и потому договор "по единой цене" выгоден ОАО "ВГК" и невыгоден ОАО "РЖД" несостоятельны, поскольку ОАО "РЖД" представило в суд доказательства того, что возраст вагонов никак не влияет на цену, которая установлена в договоре, а именно калькуляциями и актами выполненных работ, из которых видно, что уплаченная в пользу ОАО "РЖД" цена не покрывается фактически выполненными ремонтными работами. При этом стороны ОАО "ВГК" и ОАО "РЖД" добровольно выбрали этот вариант договора.

Кроме того, аналогичный вид договора заключен ООО "СибУглеМетТранс" с Октябрьской железной дорогой- филиалом ОАО "РЖД".

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение антимонопольного органа и вынесенное на его основании предписание не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем решение суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным.

Что касается иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе, то они на правильность решения суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя не влияют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.03.2012 по делу N А40-111621/11-147-998 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов Л.А. Москвина