Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2012 г. N 15АП-8901/12

город Ростов-на-Дону

20 сентября 2012 г.

дело N А53-14567/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей А.Н. Герасименко, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

А.Л. Хашукаевой

при участии:

от ИП Зелинской Е.Н.: представитель Сафонова Е.А. по доверенности от 08.09.2011

от налоговой инспекции: представитель Поцелуйко К.В. по доверенности от 01.06.2012; представитель Харенко Г.В. по доверенности от 15.03.2012; представитель Николаева М.Н. по доверенности (в деле)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 11 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.06.2012 по делу N А53-14567/2011 об обжаловании решения налогового органа по заявлению ИП Зелинской Елены Николаевны к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N11 по Ростовской области принятое судьей Гончаровой С.И.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Зелинская Елена Николаевна (далее -предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области (далее - налоговый орган) о признании незаконным решения N 587 от 19.04.2011 по единому налогу в размере 1 782 053,17 руб., в остальной части просила решение признать незаконным в полном объеме (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.06.2012 решение Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области от 19.04.2011 N 587 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" признано незаконным в части доначисления единого налога по УСН в сумме 1 782 053,17 руб., ЕСН - в сумме 2 307 617,14 руб., НДФЛ в сумме 14 641 750 руб., НДС в сумме 25 719 705.87 руб., начисления пени в сумме 14 279 687, 66 руб., штрафов в сумме 13 947 154,77 руб. как не соответствующее НК РФ.

Не согласившись с решением суда от 15.06.2012 по делу N А53-14567/2011 МИФНС России N11 по Ростовской области обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе налоговый орган указал, что суд первой инстанции не полно исследовал доказательства по делу, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, а также неправильно применил нормы материального и процессуального права: ст.ст. 10, 71 АПК РФ. В ходе проверки установлена утрата предпринимателем с 01.04.2007 права на применение упрощенной системы налогообложения в связи с превышением предельного уровня доходов. Предпринимателем в 2007, 20008 реализовано карт оплаты и комплектов подключения больше, чем получено на основании посреднических договоров от операторов. Инспекцией установлено, что на счет предпринимателя в 2007-2008 поступили денежные средства, не связанные с исполнением обязательств по посредническим договорам, что является доходом предпринимателя. Предприниматель получила доходы вне рамок посреднических договоров и денежные средства за них не перечисляла. По мнению инспекции, доход предпринимателя за 1 полугодие 2007 составил - 36645414,94 руб., следовательно, предприниматель утратила право на применение упрощенной системы налогообложения. Инспекцией в ходе дополнительных мероприятий исследованы все документы, представленные предпринимателем, в результате чего установлено отсутствие реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентами, недостоверность и противоречивость представленных первичных документов.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 15.06.2012 по делу N А53-14567/2011 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда отменить.

Представитель ИП Зелинской Е.Н. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г., по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 г. по 08.02.2010 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 409 от 07.02.2011 г., который 14.02.2011 вручен предпринимателю с уведомлением о времени и месте рассмотрения материалов проверки N 81.14-15/113 от 14.02.2011 г. с датой рассмотрения 17.03.2011.

Не согласившись с фактами и выводами, изложенными в акте выездной налоговой проверки, предприниматель представила 16.03.2011 г в инспекцию письменные возражения, которые с материалами проверки рассмотрены 17.03.2011 в присутствии представителя предпринимателя (протокол рассмотрения от 17.03.2011).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области вынесено решение N 569 от 17.03.2011 г о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля составлена справка от 15.04.2011 г, которая вручена представителю предпринимателя 15.04.2011.

Материалы выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены в присутствии представителя предпринимателя 19.04.2011 (протокол от 19.04.2011).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области вынесено решение N 587от 19.04.2011 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым предприниматель привлечена к налоговой ответственности: предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа, за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2007 год в сумме 313 491, 65 руб., за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2008 год - 378 793,50 руб., за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2007 год - 1 984 031.40 руб., за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2008 год - 2 408 493.60 руб., за непредставление налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 г. - 1 026 086.44 руб., за непредставление налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2008 г. - 1 128 252.98 руб., за непредставление налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008 г. - 632 143,16 руб., за непредставление налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2008 г. - 1 415 049, 35 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату ЕСН в сумме 252 529 руб., НДФЛ - 1 605 662,40 руб., НДС - 2 801 021, 29 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа, за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля в сумме 1 600 руб.

Указанным решением предпринимателю начислена пеня по УСН в сумме 805 428,59 руб., по ЕСН - 574 109,27 руб., по НДФЛ - 3 640 232,32 руб., по НДС - 9 259 917,48 руб. и предложено уплатить недоимку по УСН в сумме 1 806 802,17 руб., по ЕСН - 2 307 617,14 руб., по НДФЛ - 14 641 750 руб., НДС - 25 719 705.87 руб. Всего предпринимателю начислены штрафы в сумме 13 947 154,77 руб., пени - 14 279 687,66 руб., недоимка - 44 475 875,18 руб.

Предприниматель не согласилась с вынесенным решением и обжаловала его в в соответствии со статьей ст. 101.2 Налогового кодекса РФ в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением N 15-15/3042 от 15.07.2011 года Управление ФНС России по Ростовской области оставило жалобу без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции, считая его незаконным и необоснованным, предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя требования предпринимателя, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Налоговой проверкой установлено, что в проверяемом периоде предприниматель осуществляла распространение услуг радиотелефонной связи на основе договоров посредничества с операторами сотовой связи и их дилерами, агентами: реализацию карт оплаты времени сотовой радиотелефонной связи; реализацию сим-карт и комплектов подключения к услугам сотовой радиотелефонной связи, оформление договоров с абонентами; прием наличных платежей от населения за услуги сотовой радиотелефонной связи посредством программного приложения к персональному компьютеру и по данному виду деятельности применяла упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы минус расходы".

Кроме того, в период с 01.03.2008 года по 31.12.2008 г. предприниматель осуществляла розничную торговлю сотовыми телефонами, аксессуарами и парфюмерией и по этому виду деятельности находилась на системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В декларации по единому налогу, исчисляемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год, предприниматель указала доход, полученный от осуществления посреднической деятельности в виде комиссионного вознаграждения в сумме 16 968 220 руб., расходы 15 836 850 руб., налоговую базу - 1 13170, 00 руб. и исчислила налог в сумме 169 706 руб.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что сумма дохода, указанная в книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения составляет 19 047 059, 60 руб.

Инспекция подвергла корректировки в сторону увеличения доходы, заявленные предпринимателем в декларации:

В результате проверки первичных документов, представленных предпринимателем, а также документов, представленных ее контрагентами, установлено, что предприниматель получила в 2007 г. вознаграждение за распространение услуг сотовой радиотелефонной связи в сумме 21 385 214.81 руб. В том числе: от ОАО "Вымпелком" - 1 814 195, 59 руб., от ЗАО "Мобиком-Кавказ" - 6 567 242,81 руб., от ОАО "МТС" - 2 340 282,52 руб., от ООО "РостовЭлектроСвязь" - 397 750,50 руб., от ООО "Мобайл-Центр" - 6 903 603,50 руб., ООО "Мобайл Глобал" -363 483,39 руб., ООО "ЦТС Юг"-122 716,50 руб., от ЗАО "Новые Технологии" - 2 828 670 руб., от ОАО "ЮТК" - 47 270 руб.

Сумма полученного вознаграждения за 2007 год без учета НДС, исчисленного в соответствии с пунктом 4 статьи 164 НК РФ по данным налогового органа составила 18 123 063,40 руб.

По данным инспекции доходы предпринимателя за 1 квартал 2007 год составили 17 194 519,96 руб., в том числе: дилерское вознаграждение - 4 221 573,65 руб.; доходы, полученные от реализации, карт оплаты, комплектов подключения услуг сотовой связи не в рамках посреднической деятельности - 12 972 939,31 руб.

Доход за 2 квартал 2007 г. по данным инспекции составил 19 450 901, 98 руб., в том числе: дилерское вознаграждение 4 363 766,78 руб.; доходы, полученные от реализации, карт оплаты, комплектов подключения услуг сотовой связи вне рамок посреднической деятельности - 15 087 135, 20 руб.

Доход за 1 полугодие 2007 года по данным инспекции составил 36 645 414, 94 руб. Поскольку предельная величина размера дохода, при превышении которой налогоплательщик теряет право на применение упрощенной системы налогообложения в 2007 году с учетом индексации составляла 28 097 000 руб., инспекция пришла к выводу, что предприниматель, начиная со 2 квартала 2007 г. утратила право на применение упрощенной системы налогообложения и доначислила предпринимателю налоги по общей системе налогообложения, начислила пеню и привлекла к ответственности за неуплату налогов и не представление деклараций.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает вывод инспекции об утрате предпринимателем права на применение упрощенной системы налогообложения не обоснованным.

Пунктом 1 статьи 346.11 НК РФ установлено, что упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу пункта 3 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2, 4 и 5 статьи 224 настоящего Кодекса), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц). Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 4, 5 статьи 346.11 НК РФ для организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, сохраняются действующие порядок ведения кассовых операций и порядок представления статистической отчетности.

Как видно из материалов дела, у предпринимателя в 2007-2008 гг. в соответствии с частью 2 пункта 1 статьи 346.14 НК РФ объектом налогообложения являлись доходы, уменьшенные на величину расходов.

Пунктом 1 статьи 346.16 НК РФ установлен перечень расходов, на которые уменьшаются доходы при определении налогооблагаемой базы при исчислении налога по УСН. В соответствии с пунктом 2 статьи 346.16 НК РФ расходы, указанные в пункте 1 настоящей статьи, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 настоящего Кодекса. Расходы, указанные в подпунктах 5, 6, 7, 9 - 21 пункта 1 настоящей статьи, принимаются применительно к порядку, предусмотренному для исчисления налога на прибыль организаций статьями 254, 255, 263 и 264 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 346.17 НК РФ датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

В случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, уменьшенные на величину расходов, налоговой базой признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов (пункт 2 статьи 346.18 НК РФ).

На основании пунктов 1 - 5 статьи 346.21 НК РФ налог исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. Сумма налога по итогам налогового периода определяется налогоплательщиком самостоятельно.

Согласно статье 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статьей 270 настоящего Кодекса). Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы в целях принятия к учету должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Таким образом, расходы налогоплательщика, уменьшающие налоговую базу по УСН, должны быть реально понесенными и документально подтвержденными, а соответственно, также, доходы налогоплательщика, увеличивающие налоговую базу по УСН, должны быть подтверждены реально совершенной хозяйственной операцией и первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 4 статьи 346.13 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период), если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Из абзаца 2 пункта 2 статьи 346.12 НК РФ следует, что величина предельного размера доходов организации, ограничивающая право организации перейти на упрощенную систему налогообложения, подлежит индексации на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год и учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации за предыдущий календарный год, а также на коэффициенты-дефляторы, которые применялись в соответствии с настоящим пунктом ранее.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.05.2009 N 12010/08 указал, что на 2006 год Приказом Минэкономразвития России от 03.11.2005 N 284 установлен коэффициент-дефлятор, необходимый для индексации величины предельного размера доходов, ограничивающей право перехода и (или) применения упрощенной системы налогообложения в соответствии с главой 26.2 Кодекса, равный 1,132. На 2007 год Приказом Минэкономразвития России от 03.11.2006 N 360 установлен коэффициент-дефлятор, равный 1,241. Из текста этого Приказа не следует, что коэффициент-дефлятор рассчитан с учетом размера предыдущего.

Требования же статьи 346.12 Кодекса, предусматривающие индексирование не только на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год, но и на коэффициенты-дефляторы, которые применялись ранее, являются императивными.

Следовательно, величину предельного дохода с 1 января 2007 надлежало рассчитывать путем умножения предельного дохода на коэффициенты-дефляторы, установленные Минэкономразвития России на 2006 и 2007 годы.

Таким образом, величина предельного дохода с 1 января 2007 г. составляла 28 097 000 руб.

Проведя анализ движения денежных средств по расчетному счету предпринимателя, а также полученных карт и комплектов, и полученного вознаграждения за их реализацию, инспекция пришла к выводу, что предпринимателем в 2007 году были реализованы карты оплаты и комплекты подключения, полученные не в рамках посреднических договоров, денежные средства, за реализацию этих карт и комплектов не перечислялись комитенту, принципалу, поручителю и являются доходом предпринимателя в сумме без НДС 62 045 698.42 руб., а с НДС в сумме 70 891 789, 80 руб.

Предпринимателем всего в 2007 году получено от поставщиков карт оплаты времени сотовой радиотелефонной связи и комплектов подключения 688243 шт. на сумму 77 994 693.86 руб.

Всего реализовано карт оплаты за услуги сотовой радиотелефонной связи и комплектов подключения 1 225 953 шт. на сумму 133 910 452.80 руб.

Однако, установив обстоятельства реализации предпринимателем карт оплаты и комплектов подключения на 70 891 789, 80 руб., вне рамок дилерских соглашений, инспекция в оспариваемом решении не указала источник получения этих карт оплаты и комплектов подключения.

В обоснование своего вывода о реализации карт оплаты и комплектов подключения, полученных не в рамках посреднических договоров, инспекция указала, что из анализа поступлений на расчетный счет и списаний с расчетного счета в 2007 году денежные средства, поступившие за карты оплаты времени сотовой связи, сим-карты и комплекты подключения к услугам сотовой связи, значительно превышают денежные средства, списанные с расчетного счета за карты оплаты, сим-карты и комплекты подключения.

Списано со счета - 82 496 952, 9 руб., поступило на счет - 127 828 829, 28 руб.

В результате анализа денежных средств, списанных с расчетного счета предпринимателя, инспекцией установлено, что в 2007 году с расчетного счета списаны денежные средства в сумме 196 002 319, 31 руб., из них: сумма, перечисленная операторам сотовой связи за карты оплаты времени, сим-карты, комплекты подключения в рамках агентских договоров, дилерских соглашений, договоров комиссии - 82 706 528,85 руб. Перечислено ЗАО "Мобикои-Кавказ" - 4 355 958,20 руб., ОАО "ВымпелКом" - 1 721 194,70 руб., ООО "РостовЭлектроСвязь" - 21 337 294,50 руб., ООО "Мобайл-Центр" - 30 828 61,50 руб., ООО "Мобайл-Глобал" - 21 788 625 руб., ЗАО "ЦТС-Юг" - 1 659 613,5о руб., ОАО "ЮТК" - 805 647,50 руб.

Согласно статье 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Согласно статье 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат.

В соответствии со статьей 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. Исходя из смысла данных норм, возникновение прав и обязанностей у той или иной стороны агентского договора зависит, прежде всего, от условий, на которых заключен договор и, в первую очередь, от условия, определяющего сторону сделки (агент или принципал), от имени которой будут совершаться юридические и иные действия.

С учетом вышеизложенного, суммы, полученные от продажи карт сотовой связи и комплектов подключения, не являются доходом агента, следовательно, не могут быть учтены при расчете процентного соотношения дохода, полученного от различных видов деятельности.

Судом апелляционной инстанции установлено, предпринимателем Зелинской Е.Н. в рамках осуществляемой деятельности заключены следующие договоры.

Между ИП Зелинской Е.Н. и ЗАО "Мобиком-Кавказ" заключено Дилерское соглашение N 375/3 от 01.01.06 г. Согласно п. 3.1 и п. 3.2, Соглашение вступило в силу с даты подписания, а так же всех приложений к нему обеими Сторонами, действовало до полного исполнения Сторонами своих обязательств. Согласно п. 1 и п.п 1-4 Дилерского соглашения, Приложения N 3 "Положения о Дилере" предметом Соглашения являлись действия Дилера от имени и в интересах оператора по подключению абонентов в пределах лицензионной территории ЗАО "Мобиком-Кавказ", а также приему от Абонентов предоплаты за услуги сотовой связи Оператора. Согласно п.1.1 Приложения N 1 к Дилерскому Соглашению "Порядок оплаты услуг Дилера" Оператор устанавливает ставку вознаграждения Дилера в размере 130 рублей за каждый документально подтвержденный факт подключения Абонента, при этом Дилеру устанавливается повышающий коэффициент базовой ставки за тип тарифного плана от 2 до 3,6 %. Согласно п. 1.2 Приложения N 1 Оператор производит выплату комиссионного вознаграждения за каждый документально подтвержденный факт подключения Абонента ежемесячно, исходя из количества произведенных Дилером подключений за прошедший отчетный календарный месяц.

Получено вознаграждение от ЗАО "Мобиком-Кавказ" за 2007 год в размере 6 567 242,81 руб., вознаграждение за 2008 год в размере 7 885 217,42 руб.

Между ИП Зелинской Е.Н. и ОАО "МТС" заключен Договор N 18-ОРП-Рст от 01.01.07 г. Согласно п.11.1, Договор вступил в силу со дня подписания его уполномоченными представителями обеих Сторон. Срок действия Договора 12 (Двенадцать) месяцев. Предметом Договора согласно п.2 Договора являются действия Коммерческого представителя (ИП Зелинской Е.Н.) от имени и за счет МТС по поиску потенциальных Абонентов, их справочно-информационному обслуживанию, а также юридические действия по заключению Абонентских Договоров на территории Ростовской области. Согласно п.2.3.2 Приложения N 5 к Договору ИП Зелинской Е.Н. выплачивается вознаграждение за каждый распространенный комплект подключения в размере 50 % от суммы денежных средств, оплаченной Абонентом за услуги связи предоставляемых МТС., но не более ставкиё определенной для каждого тарифного плана от 250 до 700 рублей.

Предпринимателем получено вознаграждение от ОАО "МТС" в 2007 году в размере 1 149 001,17 руб., вознаграждение за 2008 год в размере 1 428 658,47 руб.

Между ИП Зелинской Е.Н. и ОАО "Вымпелком" N 61/СС от 01 марта 2007 г. Согласно п. 7 Договор вступает в силу с момента подписания и действует до конца календарного года. Согласно п. 2 ОАО "Вымпелком" (Фирма) поручает, а Дилер обязуется совершать от имени и за счет Фирмы, в том числе пользуясь услугами третьих лиц, юридические и иные действия, связанные с оказанием услуг связи Фирмой без передачи лицензионных прав исключительно на территории ростовской области. Согласно приложения N 1 к Договору за выполнение обязательств по Договору Дилеру выплачивается вознаграждение в расчете за одну переданную Дилером Абоненту симкарту в размере 16 Долларов США, оплата производится в рублях по внутреннему курсу Фирмы (согласно п. 5.10 Договора 28,70 рублей за 1 доллар.).

Предпринимателем получено вознаграждение от ОАО "Вымпелком" за 2007 г. в размере 1 814 195,59 руб., за 2008 г. вознаграждение в размере 5 235 113,37 руб.

Между ИП Зелинской Е.Н. и ООО "Мобайл-Центр" заключен Договор комиссии N Ц-00011/КС от 01.12.06 г. Согласно п. 10 Договор вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и действует да 31.12.06 г. и полного исполнения сторонами своих обязательств. Согласно п. 1 предметом договора являются обязанности Комиссионера по реализации услуг на рынок сотовой радиотелефонной связи, оказываемых Комитентом. Комиссионер обязуется принимать у Комитента Комплекты подключения для дальнейшего совершения действий, направленных на поиск потенциальных абонентов сети Комитента и оформления с ними подключения к услугам сотовой радиотелефонной связи Комитента. В соответствии п. 4.7 за выполнение своих обязательств по настоящему Договору Комиссионеру устанавливается вознаграждение. Согласно Приложения N 3 к Договору вознаграждение ИП Зелинской Е.Н. составляет 350 руб. за каждое качественное подключение.

Предпринимателем получено вознаграждение от ООО "Мобайл-Центр" за 2007 год в размере 6 240 473,00 руб., вознаграждение за 2008 год составляет 531 045,00 руб.

Между ИП Зелинской Е.Н. и ЗАО "Новые Технологии" заключен Договор комиссии N 01-15999/КС от 01.05.05 г. Согласно п. 10 Срок определен следующий срок действия договора: Договор вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и действует да 31.12.05 г. и полного исполнения сторонами своих обязательств. Согласно п. 1 Комиссионер обязуется принимать у Комитента Комплекты подключения для дальнейшего совершения действий, направленных на поиск потенциальных абонентов сети Комитента и оформления с ними подключения к услугам сотовой радиотелефонной связи Комитента. В соответствии п. 4.7 за выполнение своих обязательств по настоящему Договору Комиссионеру устанавливается вознаграждение. Согласно Приложения N 3 к Договору вознаграждение ИП Зелинской Е.Н. составляет 300 руб. за каждое качественное подключение.

Предпринимателем получено вознаграждение от ЗАО "Новые Технологии" за 2007 год в размере 2 828 670,00 руб., вознаграждение за 2008 год в размере 7 740,00 руб.

Между ИП Зелинской Е.Н. и ООО "РостовЭлектроСвязь" заключен Договор комиссии N Ц-000009/КС от 10.08.2007 г. Согласно п. 10 Срок определен следующий срок действия договора: Договор вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и действует да 31.12.07 г. и полного исполнения сторонами своих обязательств. Согласно п. 1 Комиссионер обязуется принимать у Комитента Комплекты подключения для дальнейшего совершения действий, направленных на поиск потенциальных абонентов сети Комитента и оформления с ними подключения к услугам сотовой радиотелефонной связи Комитента. В соответствии п. 4.7 за выполнение своих обязательств по настоящему Договору Комиссионеру устанавливается вознаграждение. Согласно Приложения N 3 к Договору вознаграждение ИП Зелинской Е.Н. составляет 300 руб. за каждое качественное подключение.

Предпринимателем получено вознаграждение от ООО "РостовЭлектроСвязь" за 2007 год в размере 27 045,00 руб., вознаграждение за 2008 год составляет 4 264 760,00 руб.

ИП Зелинская Е.Н. заключены также субагентские договоры в 2007 году со следующими контрагентами: ИП Ермашов П.Я. N б/н от 01.01.07 г., ООО "Пальмира" N 10/01 от 10.01.07 г., ООО "Аверон-Дон" N 18/02 от 01.01.07 г., ИП Асланов И.А. N б/н от 01.01.07 г., ИП Зотов Д.А. N б/н. от 01.01.07 г., ООО "ИнвестМаркет" N 10/03 от 01.01.07 г., ООО "ОРИС" N 14/08 от 01.01.07 г., ООО "Торговый Континет" N 15/06 от 01.01.07 г., ИП Назаров Д.А. N б/н. от 01.01.07 г., ИП Дольницкая И.Л. N 22 от 01.01.07 г., ООО "МТК" N 20/01 от 20.01.06 г., ИП Корнейчук Г.П.. N б/н от 01.01.07 г., ООО "Эксклюзив" N б/н. от 20.02.07 г., ИП Стеценко В.В. N б/н от 01.01.07 г., ИП Самоткова И.В. N б/н от 01.01.07 г., ООО "ИНТЕКО" N 10/04 от 10.04.07 г., ООО "Юпитер" N 13/04 от 15.04.07 г., ООО "СКИФ", N 15/06 от 15.06.07 г., ООО "АРЕАЛ" N12/07 от 15.06.07 г., Федорцов Е.В. Nб/н. от 06.07.07 г., ООО "Континент Сервис" N 20/08 от 20.08.07 г., ООО "АгроКом" N 20/08 от 20.08.07 г., ООО "Криос" N 17/08 от 17.08.07 г., ООО "Каскад" N 05/09 от 05.09.07 г., ИП Асташов М.Ю. N 20/07 от 01.10.07 г., ООО "ПроАрсенал" N 10/07 от 01.10.07 г., ООО "Крион" N 20/0708 от 25.10.07 г.

ИП Зелинская Е.Н. заключила субагентские договоры в 2008 году со следующими контрагентами: ООО "Крион" N 20/07 от 01.01.08 г., ООО "РесурсДон" N 11/53 от 20.01.08 г., ООО "GSM-ЮФО" N 11/08 от 25.01.08 г., ООО "Тамерлан" N 10/51 от 10.01.08 г., ООО "Торговый Континент" N 15/08 от 01.01.08 г., ООО "Орис" N 14/08 от 01.01.08 г., ООО "ИнвестМаркет" N 10/08 от 01.01.08 г., ООО "Криос" N 17/08 от 01.01.08 г., ООО "Терминал" N 10/41 от 20.03.08 г., ООО "Сильвер" N 11/40 от 01.03.08 г., ООО "Ворд" N 11/31 от 01.03.08 г., ООО "Эксклюзив" N б/н от 01.01.08 г., ООО "СМС" N б/н от 01.03.08 г., ООО "МегаТрейд-М" N б/н от 11.04.08 г., ООО "Опт Трейдер" N 11/06 от 10.05.08 г., ИП Ломака В.А. N б/н от 01.05.08 г., ИП Корниенко М.А. N б/н от 01.05.08 г., ИП Самоткова И.В. N 8 от 01.01.08 г., ООО "Цезарь" N б/н от 01.06.08 г., ИП Ермашов П.Я. N б/н от 01.01.08 г., ИП Федорцов Е.В. N б/н от 01.01.08 г., ИП Асланов И.А. N б/н от 01.01.08 г, ИП Столбенко В.М. N б/н от 01.01.08 г., ИП Попова Т.В. N б/н от 01.01.08 г., ИП Брызгалина С.А. N б/н от 01.01.08 г., ИП Назаров Д.А. N б/н от 01.01.08 г., ООО "Омега" N 16 от 01.07.08 г., ООО "Христов" N 14 от 01.07.08 г., ООО "Единство" N б/н от 01.01.08 г., ООО "Горизонт" N б/н от 26.06.08 г., ООО "РЭЙ" N 11/АД/08 от 29.07.08 г., ИП Бугаева Г.М. N б/н от 01.08.08 г., ООО "Трейд" N б/н от 30.08.08 г., ООО "Строй-Мастер" N б/н от 30.08.08 г., ООО "МЕЛОДИЯ" N б/н от 01.01.08 г., ИП Филиппова Е.В. N б/н от 01.09.08г., ООО "Диаком" N116 от 10.10.2008 г., ООО "Заря-Дона" N 17/ЗД/08 от 20.10.08г., ООО "Реал Эстэйт Девелопмент Центр" N 31/РЭ/08 от 20.10.08 г., ООО ЧОП "Витязь-Дон" N б/н от 01.10. 08г., ИП Ларина N б/н от 01.01.08 г., ООО "МастерДом" N 15/9 от 20.11. 08 г., ООО "ТЕХПРОМСЕРВИС" N 12/8 от 15.11. 08 г., ООО "СтройКап" N 12/9 от 18.11. 08 г., ООО "ТехноСнаб" N 14/7от 20.11.08 г., ООО "ЕвроПоставка" N 15/6 от 20.11. 08 г., ИП Дудникова Т.В. N б/н от 21.05.08 г., ООО "АРБАТ" N 28 от 01.10.08 г., ООО "СтройкомплектСервис" N 21 от 01.11.08 г., ООО "Вектор+" N 121 от 01.12. 08 г., ООО "МеталлОптТорг" N 16/15 ОТ 01.12.08 г.

Из анализа договоров, заключенных предпринимателем Зелинской Е.Н., установлено, что по своему характеру договоры являются агентскими или дилерскими, и предусматривают выплату предпринимателю агентского вознаграждения. Предметом всех договоров является осуществление предпринимателем Зелинской Е.Н. юридических и иных действий от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала, а не купля-продажа карт оплаты сотовой связи и комплектов подключения.

С учетом вышеизложенного судебная коллегия пришла к выводу о том, карты оплаты и комплекты подключения не являлись собственностью предпринимателя.

При этом порядок расчетов по договорам не изменяет существа правоотношений между сторонами, поскольку, исходя из условий договоров, карты оплаты и комплекты подключения реализовывались предпринимателем по ценам, установленным принципалом (комитентом), а в качестве дохода (экономической выгоды) от осуществления деятельности предприниматель получал только вознаграждение от принципала (комитента).

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным расчет инспекции суммы дополнительно вмененного налога за 2007 и 2008 год, согласно которому, сумма налогооблагаемого дохода от реализации карт оплаты и комплектов подключения, определена как разница между суммой выручки за реализацию карт оплаты и комплектов подключения, и суммой выплат операторам сотовой связи.

В соответствии со статьей 54 НК РФ налогоплательщики - индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определенном Министерством финансов РФ.

В бухгалтерском учете предпринимателя в качестве дохода отражены только суммы агентского вознаграждения, что подтверждается книгой учета доходов и расходов. Иные доходы и расходы от осуществления деятельности по реализации карт оплаты сотовой связи предпринимателем в бухгалтерском учете не отражались.

Из акта следует, что в ходе выездной налоговой проверки инспекцией не установлены нарушения в части ведения учета доходов от осуществления этого вида деятельности. При этом инспекция не представила доказательств того, что исчисленная сумма без НДС 62 045 698, 42 руб., всего 70 891 789, 80 руб. за 2007 год и сумма без НДС 56 950 465,98 руб., 67 201 549,86 руб. с учетом НДС за 2008 год, является для предпринимателя доходом в том смысле, который предусмотрен статьей 41 НК РФ.

Таким образом, не обоснован вывод инспекции о правомерности включения в доход от осуществления деятельности по реализации карт оплаты и комплектов подключения сотовой связи, всей суммы выручки, полученной от реализации карт, комплектов подключения.

Кроме того, в письме Министерства финансов РФ от 05.07.2007 г. N 03-11-04/3/253, от 25.08.2006 г. N 03-11-02/189, разъяснено, что в случае осуществления деятельности по реализации карт экспресс-оплаты услуг связи на основании посреднических (агентских) договоров, деятельность посредника заключается в оказании услуг по распространению карт, а их розничная реализация - всего лишь способ выполнения обязательств по посредническому договору. Выручка от реализации поступает операторам связи, а сами посредники получают специальное вознаграждение.

Это относится и к тем договорам, которые формально не являются посредническими, но из которых следует, что обязанности агентов, дилеров по договору состоят в распространении карт по указанной им цене за вознаграждение (договоры на оказание услуг, дилерские, агентские договоры).

Карточки экспресс-оплаты, комплекты подключения не отвечают признакам товара, как его определяет статья 38 НК РФ. В случае приобретения указанных карточек у операторов связи по договорам купли-продажи, предприниматель должен включить в состав доходов всю сумму, полученную от их реализации покупателям. При этом он не вправе уменьшать полученные доходы на стоимость приобретения карточек. В случае реализации карточек экспресс-оплаты на основе посреднических договоров при определении налоговой базы предпринимателя учитывается только комиссионное либо иное аналогичное вознаграждение (Письмо Минфина России от 10.01.2006 г. N 03-11-05/1).

Таким образом, в случае реализации карточек экспресс-оплаты, комплектов подключения на основе договоров поручения, комиссии либо агентских договоров, заключенных с операторами связи либо с уполномоченными ими лицами, при определении налоговой базы учитывается только комиссионное либо иное аналогичное вознаграждение. Доходом поверенного, комиссионера и агента является вознаграждение за услуги, оказываемые ими доверителю, комитенту или принципалу.

В соответствии с заключенными договорами с операторами сотовой связи МТС, Мегафон, Билайн ИП Зелинская Е.Н. является дилером, агентом. Полученные от продажи карт сотовой связи и комплектов подключения, денежные средства не являются доходом агента и не отражены предпринимателем Зелинской Е.Н. в составе дохода в книге учета доходов и расходов. Доходом от реализации услуг по распространению карточек эфирного времени, комплектов подключения является полученное предпринимателем вознаграждение.

Сумма выручки от продажи карточек, комплектов подключения не участвует в извлечении дохода, следовательно, не может быть учтена при расчете процентного соотношения доли дохода, приходящейся на тот вид деятельности, который облагается по общей системе налогообложения.

Доводы предпринимателя, приведенные в отношении оспаривания методики расчета доходов от реализации карт оплаты, комплектов подключения услуг сотовой связи не в рамках посреднической деятельности, методики расчета вмененного дохода, дохода за 1, 2 квартал 2007 г., признаются судом обоснованными.

Оценив представленные предпринимателем возражения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что расчет дохода дополнительно вменяемого инспекцией предпринимателю за 2007-2008 гг., основан на информации, которая является недостаточной для достоверного определения налоговой базы, порядок расчета доначисленных сумм, не соответствует требованиям налогового законодательства, доначисленные суммы налогов не отражают реальную обязанность налогоплательщика по уплате налогов за 2007-2008 гг.

Кроме того, при анализе полученных и реализованных карт оплаты, сим-карт и комплектов подключения за 2007 год инспекцией указано, что остатков карт оплаты сотовой радиотелефонной связи и комплектов подключения на 01.01.2007 г. у предпринимателя не установлено.

Данный вывод инспекцией сделан на основании того, что в результате анализа расчетного счета предпринимателя за 2005, 2006 год установлено наличие денежных средства, перечисленных за карты оплаты и сим-карты от субагентов, в гораздо большем размере, чем денежные средства, перечисленные ИП Зелинской за карты операторам связи. Данный факт свидетельствует, по мнению инспекции, о том, что все полученные карты от операторов были реализованы, а также об отсутствии остатков карт оплаты на 01.01.2007 г

В оспариваемом решении инспекция указала, что по требованиям налогового органа N 4556 от 02.06.2010 г, N 5067 от 06.09.2010 г., N 5310 от 28.09.2010 г. налогоплательщиком не представлены ведомости остатков карт оплаты, сим-карт, комплектов подключения по состоянию на 01.01.2007 г., на 01.01.2008 г, 01.01.2009 г.

Однако, как следует из материалов дела, ИП Зелинская Е.Н. предоставляла налоговому органу расчет остатков карт оплаты и комплектов подключений на 01.01.07 года, что подтверждается копией письма ИП Зелинской Е.Н. представленного в налоговую инспекцию с датой получения 30.03.2011 г., а также отражено в Решении N 587.

Для подтверждение своих расчетов ИП Зелинской Е.Н. отправлены запросы операторам сотовой связи ОАО "Мегафон" N 3 от 09.01.2012 г., ОАО "МТС" N 2 от 09.01.12 г., ООО"Мобайл-Центр"N 1 от 09.01.12 г., ЗАО "Новые Технологии" N 4 от 09.01.2012 г. о предоставлении копий первичной документации за 2005-2006 гг.

Данными поставщиками предоставлены копии товарных накладных за 2005-2006 гг., подтверждающие поступление карт оплаты и комплектов подключений в адрес ИП Зелинской Е.Н. в 2005-2006 гг., что подтверждается корреспонденцией от ОАО "Мегафон" N 5/1-СНА -исх-00007/12 от 13.01.2012 г.; ООО "Мобайл-Центр" от 16.01.2012 г.; ЗАО "Новые Технологии" б/н от 16.01.2012 г.; и актом приема-передачи документов N 1 от ОАО "МТС".

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ИП Зелинская предоставила в материалы дела расчет движения карт оплаты и комплектов подключений за 2005, 2006 гг., согласно которому на основании первичных документов представленных операторами сотовой связи подтверждены остатки на 01.01.2007 г. ранее представленные налогоплательщиком с разбивкой по годам и номенклатуре.

Согласно книге доходов за 2007 г., а также на основании актов выполненных работ и зачета взаимных требований следует, в 2007 г. ИП Зелинская получала вознаграждение за услуги оказанные операторам в 2006 году, что свидетельствует о наличии переходящих остатков по товарно-материальным ценностям и взаимным обязательствам ИП Зелинской Е.Н. и операторов МТС (ОАО), Новые Технологии (ЗАО), Мобиком-Кавказ (ЗАО), Мобайл-Центр (ООО), ЦТС-ЮГ (ООО).

В подтверждение чего представлены акты: N 1069 от 25.01.07, N 65 от 10.01.07, N 6 от 10.02.07, на декабрь 2006, N 10 от 09.03.07, Акт N 1 от 09.01.07, Акт N 66 от 31.12.06, Акт N 28 от 19.04.07, N 35 от 09.04.07; а также отчет агента за декабрь 06 г.

Согласно книге доходов за 2008 г., а также на основании актов выполненных работ, зачета взаимных требований, в 2008 г. ИП Зелинская получала вознаграждение за услуги оказанные операторам связи в 2007 году по поставщикам: РостовЭлектроСвязь (ООО), Мобайл-Центр (ООО), Новые Технологии (ЗАО), МТС (ОАО), Мобиком-Кавказ (ЗАО), Вымпелком (ОАО).

В подтверждение чего представлены акты: N 502 от 01.02.08 г, N 519 от 03.03.08, N 538 от 31.03.08, N 35 от 10.01.08, N 36 от 10.01.08, N 48 от 08.02.08, N 53 от 08.02.08 г., N 39 от 08.02.08 г, N 11 от 30.11.07, N 42 от 11.03.08 г., N 49 от 11.03.08г., N 39/1 от 11.03.08, N 34 от 31.12.07, N 29 от 31.12.08, за декабрь 2007, N 9/12-07 от 31.12.07 г, N 485 от 09.01.08, N 12 от 31.12.07, Nт 55 от 09.04.08, N 58 от 09.04.08 г, N 49 от 09.04.08г.

В решении налогового органа также указано, что налогоплательщиком по требованию N 6488 от 17.03.2011 г. 30.03.2011 г. представлены регистры содержащие информацию о происхождении остатков в количестве 1198990 карт на сумму 138 265 939, 66 руб. по источникам поступления: ООО "Мега-Макс" на сумму 44 149 500 руб., ИП Бугаев О.Ф., на сумму 58 990 700, 00 руб.; на основании агентских договоров от операторов сотовой связи и их дилеров на сумму 35 125 739, 66 руб.

Кроме того, предпринимателем налоговой инспекции представлены товарно-материальные отчеты по движению товарно-материальных ценностей за 2005-2006 г, договоры займа.

Проанализировав указанные обстоятельства, судебная коллегия пришла к выводу о том, что отклонив представленные для проверки документы по формальным основаниям, инспекция не представила доказательств наличия у предпринимателя и реализованных ею в 2007 году иных карт оплаты, сим-карт и комплектов подключения, чем реализованных по остаткам предыдущих налоговых периодов.

В нарушение требований пункта 8 статьи 101 налогового кодекса РФ инспекция в оспариваемом решении, указав на получение предпринимателем дохода в сумме 70 891 789, 80 руб., не подтвердила указанное обстоятельство, со ссылкой на документы и иные сведения.

При этом основанием для отказа проверки регистров инспекцией послужили следующие основания.

Как установлено налоговым органом, на неоднократные повестки с приглашением явиться в инспекцию для дачи пояснений руководитель ООО "Мега Макс" Ребро А.В. не явился, на требование о представлении документов ООО "Мега Макс" N 13460 от 22.07.2010 г. документы не представлены.

По юридическому адресу ООО "Мега Макс" не находится, на телефоны, указанные в информационном ресурсе МИ ФНС N 11 по РО, не отвечает, организация не контактна, налоговую отчетность с 2010 г. не представляет, за 2008, 2009 год представлена нулевая отчетность. Мероприятии по розыску гражданина Ребро А.В. сотрудником ОРЧ УНП при ГУВД по РО во время проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не дали результатов. Кроме того, в рамках проведения совместной с органами УНП при ГУВД РО проверки налоговым органом было направлено в органы УЕП при ГУВД по РО письмо исходящий N 81.14-15/3638 ДСП об оказании содействия (пункт 2) в организации явки на допрос Ребро Андрея Владимировича. Поиски также не дали результатов.

В результате вышеуказанных фактов документально подтвердить получение карт оплаты от ООО "Мега Макс" не представляется возможным.

Кроме того, инспекция пришла к выводу о наличии взаимозависимости ИП Зелинской Е.Н., за которую якобы ведет деятельность ее муж Зелинский М.А., и ООО "Мега Макс", учредителем которого совместно с Ребро А.В. является Зелинский М.А. Зелинский М.А., являясь учредителем ООО "Мега Макс", имеет возможность исполнить обязанность по представлению документов по требованию налогового органа, а также повлиять на решение руководителя ООО "Мега Макс" с целью предоставления документов по требованию налогового органа. Такую возможность Зелинский М.А. не использовал, обязанность по представлению документов как учредитель ООО "Мега Макс" не исполнил, не проявил инициативы с целью обеспечения требования исполнения руководителем ООО "Мега Макс" - Ребро А.В. своих обязанностей по представлению документов по требованию налогового органа. Из вышеизложенного инспекцией сделан вывод, что представитель ИП Зелинской Е.Н. - Зелинский М.А. был не заинтересован в представлении документов ООО "Мега Макс" по взаимоотношениям с ИП Зелинской Е.Н. либо данные документы у ООО "Мега Макс" вообще не существовали.

Также инспекцией установлена взаимозависимость ИП Зелинской Е.Н. с ИП Бугаевым О.Ф., так как, являясь учредителем ООО "Мега Макс", Зелинский М.А. полностью вел деятельность за свою жену Зелинскую Е.Н. Одновременно соучредителем ООО "Мега Макс" и руководителем являлся гражданин Ребро А.В., который со слов Бугаева О.Ф. осуществлял в 2006, 2007 году деятельность за ИП Бугаева О.Ф. по доверенности в части расчетов за полученный товар и учета финансово-хозяйственных операций.

В результате проведенной в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля экспертизы, изъятых у ИП Зелинской Е.Н. на основании постановления N 8 от 30.03.2011 г "О производстве выемки документов.", оригиналов документов от ИП Бугаева О.Ф., установлено, что на изъятых документах, стоит печать ИП Бугаева О.Ф. отличная от печати, проставленной на декларациях ИП Бугаева О.Ф., представленных в налоговый орган в 2006, 2007 году. Визуально представленные документы ООО "Мега-Макс" и ИП Бугаев О.Ф. изготовлены не в 2006, 2007 году, а гораздо позже.

Документы, на основании которых налогоплательщиком выведены остатки товарно-материальных ценностей, неоднократно истребовались в ходе проведения налоговой проверки, были представлены только 30.03.2011 г. на очередное требование от 17.03.2011 г., выставленное в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля. Данные документы представлены за период (2006, 2007 год), который в силу статьи 89 НК РФ не подлежит проверке, в связи с чем налоговая инспекция не имеет возможности проверить наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений с ИП Зелинская Е.Н. у контрагентов за данный период. Кроме того срок проведения дополнительных мероприятий налогового контроля ограничен.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля был проведен анализ расчетных счетов ИП Бугаев ОФ. И ООО "Мега-Макс" за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.

В результате анализа расчетных счетов предпринимателя Бугаева О.Ф. в ОАО КБ "Центр-Инвест", ОАО "ТрансКредитБанк" за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г. установлено, что денежные средства с расчетных счетов ИП Бугаев О.Ф. за карты оплаты, симкарты, комплекты подключения в 2005, 2006 году не списывались. В ходе проверки проведен анализ расчетных счетов ИП Бугаев О.Ф. за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 г. В результате анализа за 2007 г. установлено, что денежные средства с расчетных счетов ИП Бугаев О.Ф. за карты оплаты, симкарты, комплекты подключения в 2007 году не списывались.

В результате анализа расчетного счета ООО "Мега Макс" в ОАО КБ "Центр -Инвест" установлено, что денежные средства с расчетного счета ООО "Мега Макс" за карты оплаты, симкарты, комплекты подключения не списывались. Кроме того, оборот по расчетному счету за 2005, 2006 год в три раза меньше денежных средств, необходимых для оплаты товарной массы, из которой формируются остатки карт ИП Зелинская Е.Н., полученных от ООО "Мега Макс".

Инспекция указала, что по анализу движения по расчетным счетам ИП Бугаев О.Ф. и ООО "Мега Макс" видно, что отсутствуют финансово-хозяйственные взаимоотношения по приобретению карт оплаты между ИП Зелинская Е.Н. и ИП Бугаев О.Ф., ИП Зелинская Е.Н. и ООО "Мега Макс". Отсутствуют также финансово-хозяйственные взаимоотношения у ООО "Мега Макс" и у ИП Бугаев О.Ф. по приобретению карт оплаты у операторов сотовой связи либо у их дилеров (агентов, субагентов).

В ходе проведения мероприятий налогового контроля: истребования документов в рамках статьи 93.1 НК РФ, допроса свидетеля в рамках статьи 90 НК РФ установлено, что предприниматель Ермашов П.Я. в 2007 году выплатил предпринимателю наличные денежные средства, полученные в результате приема платежей от абонентов за услуги сотовой связи через приложение к персональному компьютеру в сумме 2 753 212 руб.

В результате анализа движения денежных средств по расчетному счету предпринимателя и проверки представленных налогоплательщиком документов перечисления либо передачи наличными денежных средств операторам, либо их агентам за прием платежей не установлено. Кроме того, предприниматель не отразила данный доход в книге учета доходов и расходов, в кассовой книге и книге кассира-операциониста.

Полученные денежные средства от предпринимателя Ермашова П.Я. в сумме 2 753 212 руб. инспекция включила в доход предпринимателя.

Проанализировав указанные обстоятельства, судебная коллегия установила, что предприниматель (Субдилер) заключила с ООО "GCM-ЮФО" (Дилер) договор о приеме платежей N 4/7 от 10.07.2007 г с использованием системы "КиберПлат", по которому обязуется осуществлять прием и перечисление денежных средств от физических лиц (без открытия лицевого счета) за услуги электросвязи, оказываемые операторами, посредством технических средств, переданных ему Агентом (т 116, л.л. 120-126).

Предприниматель (Агент) заключила с индивидуальным предпринимателем Ермашовым П.Я. (Субагент) агентский договор N 1 от 10.07.2007, в соответствии с которым Субагент обязуется осуществлять прием и перечисление денежных средств от физических лиц (без открытия лицевого счета) за услуги электросвязи, оказываемые операторами, посредством технических средств, переданных ему Агентом (т 116, л.л. 114119).

Предприниматель Ермашов П.Я в 2007 году передал на основании указанного договора предпринимателю по квитанциям денежные средства, полученные от абонентов в качестве приема платежей за услуги связи в сумме 2 753 212 руб.

Полученные денежные средства предприниматель передала ООО "GSM-ЮФО" по приходным ордерам, что подтверждается квитанциями к приходному кассовому ордеру ООО "GSM-ЮФО" от 21.07.2007N 3460 на сумму 213 728 руб., от 29.07.2007 N 3498 на сумму 95 278 руб., от 13.08.2007 N 3528 на сумму 46 750 руб., от 22.08.2007 N 3574 на сумму 137 112 руб., от 06.09.2007 N 3599 на сумму 463 987 руб., от 13.09.2007 N 3638 на сумму 148 600 руб., от 20.09.2007 N 3651 на сумму 205 700 руб., от 29.09.2007 N 3666 на сумму 184 545 руб., от 04.10.2007 N 3675 на сумму 138 509 руб., от 10.10.2007 N 3683 на сумму 118 080 руб., от 03.11.2007 N 3879 на сумму 264 720 руб., от 04.11.2007 N 3884 на сумму 47 344 руб., от 15.11.2007 N 3907 на сумму 104 536 руб., от 30.11.2007 N 3947 на сумму 239 265 руб., от 08.12.2007 N 3949 на сумму 99 150 руб., от 19.12.2007 N 3964 на сумму 126 909 руб., от 27.12.2007 N 3981 на сумму 118 973 руб. (т 116, л.л. 127-131).

В 2008 г. инспекция включила в доход предпринимателя полученные от предпринимателя Ермашова П.Я. денежные средства в сумме 2 614 405 руб. предпринимателем.

На основании решения N 2 от 22.01.2008 г. ООО "GSM-ЮФО" переименовано в ООО "ТРИ ДЖИ-ЮГ".

Предприниматель (Субдилер) заключила с ООО "ТРИ ДЖИ-ЮГ" (Дилер) договор о приеме платежей N 4/8 от 27.01.2008 г с использованием системы "КиберПлат", по которому обязуется осуществлять прием и перечисление денежных средств от физических лиц (без открытия лицевого счета) за услуги электросвязи, оказываемые операторами, посредством технических средств, переданных ему Агентом (т 116, л.л. 132138).

Предприниматель (Агент) заключила с индивидуальным предпринимателем Ермашовым П.Я. (Субагент) агентский договор N 1 от 01.01.2008, в соответствии с которым Субагент обязуется осуществлять прием и перечисление денежных средств от физических лиц (без открытия лицевого счета) за услуги электросвязи, оказываемые операторами, посредством технических средств, переданных ему Агентом (т 116, л.л. 139144).

Предприниматель Ермашов П.Я в 2008 году передал предпринимателю по квитанциям денежные средства, полученные от абонентов в качестве приема платежей за услуги связи в сумме 3 084 999 руб.

Полученные денежные средства в сумме 245 825 руб. предприниматель передала ООО "GSM-ЮФО" по приходному кассовому ордеру, что подтверждается квитанцией к приходному ордеру от 09.01.2008 N 3992 на сумму 245 825 руб.

Денежные средства в сумме 2 839 174 руб. предприниматель передала ООО "ТРИ ДЖИ-ЮГ" по приходным ордерам, что подтверждается квитанциями к приходному кассовому ордеру от 29.01.2008 N 3 на сумму 193 880 руб., от 06.02.2008 N 15 на сумму 292 571 руб., от 13.02.2008 N 28 на сумму 290 829 руб., от 20.02.2008 N 56 на сумму 303 878 руб., от 12.03.2008 N 141 на сумму 944 509 руб., от 22.03.2008 N 207 на сумму 378 425 руб., от 31.03.2008 на сумму 435 082 руб. Агентом (т 116, л.л. 145,146).

Таким образом, вывод инспекции о получении предпринимателем в 2007 г. дохода в сумме 2 753 212 руб. в 2008 г. - в сумме 2 614 405 руб. не соответствует материалам дела.

Несостоятелен довод инспекции о том, что операторы связи ОАО "ТЕЛЕ-2", ОАО "МТС", ОАО "Мегафон" не заключали договоры с ИП Бугаевым и ООО "Мега-Макс", поскольку как следует из представленных налогоплательщиком документов, ИП Бугаев О.Ф. и ООО "Мега-Макс" приобретали карты оплаты и комплекты подключения у крупного московского дилера ООО "СанМобайл".

Вместе с тем, налоговый орган встречную проверку поставщика ООО "СанМобайл" не проводил, что нашло свое подтверждение в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, а направил в ходе процесса в суде первой инстанции запрос непосредственно операторам связи, с которыми договоры непосредственно не заключались.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции обязал инспекцию представить расчет налога с привязкой к конкретной хозяйственной операции, поставщику либо субдилеру.

Инспекция представила в суд расчет налога за 1 и 2 квартал 2007 года.

К примеру, согласно представленному расчету, ИП Самоткова И.В. указанная инспекцией сумма оплаты за карты в 1 квартале 2007 г. 255 000,00 руб. не верна, поскольку в оспариваемом решении N 587 п.1.2.5.20 стр. 85, по эпизоду ИП Самоткова И.В. не установлен факт оплаты вообще, а только установлены акты зачета взаимных требований между ИП Самотковой И.В. и ИП Зелинской Е.Н. в 1 квартале на сумму 6 640,00 руб., в том числе по акту выполненных работ (зачета взаимных требований) N 73-03 от 30.03.2007 г. на сумму 6 640, 00 руб. На основании этого оплата, установленная инспекцией в графе оплачено всего в 1 квартале 2007 г. в сумме 255 000,00 руб. не подтверждается.

Вместе с тем, отсутствует расчет как из суммы оплаченной ИП Самотковой И.В. в 1 кв. 2007 года 255 000,00 руб. и суммы, полученных карт всех номиналов (Теле 2 100, МФ 150, МФ 300,Би 100, МТС 150) на сумму 255 000,00 руб. в 1 кв. 2007 г., инспекция исчисляет 255 000,00 руб. как оплату именно за БИ 100, и исчисляет дополнительно вмененный доход по реализации карт Би 100 в размере 25 000,00 рублей, что является незаконным.

Таким образом, в оспариваемом решении инспекции N 587 (пункт 1.2.5.20) инспекция устанавливает факт реализации ИП Самотковой И.В. на сумму 6 640 руб., а в Приложении 2 к решению итоговая сумма доначисленного налога 25 000 руб.

В тоже время, в представленном в суд расчете налога реализация ИП Самотковой И.В. указана в размере 255 000 руб., что не подтверждается ни актом проверки, ни решением инспекции. Из суммы реализации ИП Самотковой И.В. в размере 6 640 руб. невозможно дополнительно вменять налог в сумме 25 000 руб.

Подробно по каждому субдилеру предпринимателем изложены возражения в пояснениях N 8 к иску, претензии налогоплательщика к расчетам инспекции признаны судом обоснованными.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что инспекция не обоснованно сделала вывод о превышении предпринимателем, начиная со 2 квартала 2007 г., предельной величины размера дохода, при превышении которой налогоплательщик теряет право на применение упрощенной системы налогообложения, и доначислила предпринимателю налоги по общей системе налогообложения, начислила пеню и привлекла к ответственности за неуплату налогов и не представление деклараций.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией был выявлен не учтенный и не отраженный в книге доходов и расходов за 2007 год доход предпринимателя в сумме 3 972 980,02 руб. полученный от операторов связи, в том числе: в январь 2007 года -153 983,38 рублей; в феврале 2007 года - 170 706,27 рублей; марте 2007 год - 290 781,71 рублей.

Всего в 1 квартале 2007 г. установлен не учтенный доход в сумме 615 471,36 рублей. На указанную сумму инспекция доначислила предпринимателю налог по УСН в сумме 24 749 руб.

Предприниматель указанную сумму доначисления налога не оспаривает и 11.10.2011 года представила в инспекцию уточненную налоговую декларацию по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 1 квартал 2007 года, и уплатила по чеку-ордеру N 1894436752 от 11.10.2011 налог в сумме 24 749 руб., а по чеку-ордеру N 1894436760 от 11.10.2011 г пеню в размере 13 100,06 рублей.

Кроме того, в ходе проверки инспекцией установлен не учтенный и не отраженный в книге доходов и расходов за 2007 год доход предпринимателя, полученный от операторов связи: во 2 квартале 2007 года - 963 150,14 рублей.; в 3 квартале 2007 года -663 280,52 рублей.; в 4 квартале 2007 года - 1 731 078,00 рублей.; в 1 квартале 2008 года -385 876,00 рублей; во 2 квартале 2008 года - 122 567,00 рублей; в 3 квартале 2008 года -398 302,00 рублей, в 4 квартале 2008 года - 2 121 927,47 рублей.

Инспекция по указанным суммам УСН не доначисляла, но учла при исчислении налогов по общей системе налогообложения.

Предприниматель 11.10.2011 представила в инспекцию уточненные налоговые декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, и уплатила доначисленные ею самой налог и пеню.

Согласно уточненной налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 1 полугодие 2007 года предприниматель уплатила недоимку по УСН за 2 квартал 2007 года в размере 28 712 руб. чеком-ордером N 1894436753 от 11.10.2011 года и пеню по налогу УСН за 2 квартал 2007 года в размере 12 539,97 руб. чеком-ордером N 1894436761 от 11.10.2011 года.

Согласно уточненной налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 9 месяцев 2007 года предприниматель уплатила недоимку по УСН за 3 квартал 2007 года в размере 187 890 руб. чеком-ордером N 1894436754 от 11.10.2011 года и пеню по налогу УСН за 3 квартал 2007 года в размере 87 822,92 рублей чеком-ордером N 1894436762 от 11.10.2011 года.

Согласно уточненной налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год предприниматель уплатила недоимку по УСН за 4 квартал 2007 года в размере 400 321 рублей чеком-ордером N 1894436755 от 11.10.2011 года и пеню по УСН за 4 квартал 2007 года в размере 161 733,02 рубля чеком-ордером N 1894436763 от 11.10.2011 года.

Всего предпринимателем за 2007 год уплачена недоимки по УСН в размере 641 672 рублей пеня в размере 275 195,97 рублей.

Согласно уточненной налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 1 квартал 2008 года, предприниматель уплатила недоимку по УСН за 1 квартал 2008 года в размере 64 045 рублей чеком-ордером N 1894436756 от 11.10.2011 года и пеню по УСН в размере 25 985,19 рублей чеком-ордером N 1894436764 от 11.10.2011 года.

Согласно уточненной налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения 1 полугодие 2008 года предприниматель уплатила недоимку по УСН за 2 квартал 2008 года в размере 97 494,00 рублей чеком-ордером N 1894436757 от 11.10.2011 года и пеню по УСН за 2 квартал 2008 года в размере 46 957 рублей чеком-ордером N 1894436765 от 11.10.2011 года.

Согласно уточненной налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 9 месяцев 2008 года предприниматель уплатила недоимку по УСН за 3 квартал 2008 года в размере 138 535 рублей чеком-ордером N 1894436758 от 11.10.2011 года и пеню по УСН за 3 квартал 2008 года в размере 51 732 рублей чеком-ордером N 1894436766 от 11.10.2011 года.

Согласно уточненной налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 4 квартал 2008 года, предприниматель уплатила недоимку по УСН в размере 74 309 рублей чеком-ордером N 1894436759 от 11.10.2011 года и пеню по УСН за 3 квартал 2008 года в размере 19 360 рублей чеком-ордером N 1894436767 от 11.10.2011 года.

Всего за 2008 год предприниматель уплатила недоимку по УСН в размере 374 383 рублей и пеню в размере 144 034,19 рублей.

Инспекция привлекла предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа, за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля в сумме 1 600 руб.

Пунктом 6 статьи 23 Налогового кодекса РФ, что налогоплательщики обязаны представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в период проведения проверки) предусмотрено, что непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Согласно разъяснения, содержащегося в пункте 45 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" по смыслу которого при применении налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо исходить из того, что под непредставлением в установленный срок документов следует понимать каждый отдельный документ.

Согласно пункту 1 статьи 93 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

Отказ налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 Кодекса.

Как следует из анализа указанных статей Налогового кодекса РФ, Кодекс использует общие характеристики документов и (или) сведений, подлежащих представлению в налоговые органы: "документы, необходимые для исчисления и уплаты налога" (пункт 6 статьи 23 Кодекса), "необходимые для проверки документы" (пункт 1 статьи 93 Кодекса). Перечень документов, которые вправе истребовать налоговый орган, является открытым. Однако это не означает, что налоговому органу достаточно сослаться на необходимость тех или иных документов и у налогоплательщика возникает обязанность представить эти документы, за неисполнение которой наступает ответственность по статье 126 Кодекса. Ответственность, предусмотренная пунктом 1 статьи 126 Кодекса, применяется в случае непредставления налогоплательщиком документов, предусмотренных Кодексом или налоговым законодательством, а не любых иных документов.

Статьей 101 Налогового кодекса РФ (в редакции, подлежащей применению к спорным правоотношениям) установлен общий порядок привлечения налогоплательщика к ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать при выявлении им налогового правонарушения в ходе осуществления налогового контроля в любой предусмотренной статьей 82 НК РФ форме.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

Согласно п. 8 ст. 101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Согласно пункту 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований этой статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

В пункте 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 указано, что по смыслу пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным. В каждом конкретном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

Судом установлено, что в оспариваемом решении инспекции не указаны основания привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ в размере 1 600 руб.

Как следует из пояснения к отзыву от 13.06.2012, инспекция привлекла предпринимателя к налоговой ответственности за непредставление в установленный требованием о предоставлении документов N 5067 от 06.09.2010 года срок - 20.09.2010 следующих документов: 1) товарно-материальных отчетов; 2) ведомостей остатков карт оплаты, сим-карт, комплектов подключения по состоянию на 01.01.2007; 3) договоров, заключенных с ООО "Мега-Макс". 4) накладных ООО "Мега-Макс"; 5) актов зачета взаимных требований с ООО "Мега-Макс", 6) договоров, заключенных с ИП Бугаевым О.Ф.; 7) накладных ИП Бугаев О.Ф.; 8) актов зачета взаимных требований ИП Бугаев О.Ф.

Согласно требованию N 5067 от 06.09.2010 инспекция в числе 90 указанных позиций истребовала у предпринимателя: 4. Товарно-материальные отчеты (отчеты по продажам, отчеты материальные, ведомости, ведомости остатков карт оплаты, сим-карт, комплектов по состоянию на 01.01.2007, 01.01.2008, 01.01.2009; 7. Документы, на основании которых перечислялись денежные средства ЗАО "Северен-телеком" с назначением платежа "пополнение лицевого счета за ООО Мега-Макс": договоры с дополнениями и приложениями, счета-фактуры, накладные, акты выполненных работ, акты зачета взаимных требований, отчеты агента, договоры займа, платежные документы, письма и т.п. 8. Документы, на основании которых перечислялись денежные средства ООО "Сан Мобайл" с назначением платежа "за телефоны за ИП Бугаев": договора с дополнениями и приложениями, счета-фактуры, накладные, акты выполненных работ, акты зачета взаимных требований, отчеты агента, договора займа, платежные документы, письма и т.п.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, из пояснения инспекции прямо усматривается, что предприниматель привлечена к ответственности не за непредставление в срок каждого отдельного документа, а за непредставление комплектов документов в неопределенном количестве.

При таких обстоятельствах решение инспекции в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа, за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля в сумме 1 600 руб. не соответствует Налоговому кодексу РФ.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о неправомерности решения Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области от 19.04.2011 N 587 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления единого налога по УСН в сумме 1 782 053,17 руб., ЕСН - в сумме 2 307 617,14 руб., НДФЛ в сумме 14 641 750 руб., НДС в сумме 25 719 705.87 руб., начисления пени в сумме 14 279 687, 66 руб., штрафов в сумме 13 947 154,77 руб.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов. Оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.06.2012 по делу N А53-14567/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.Н. Герасименко Д.В. Николаев