Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2012 г. N 17АП-8594/12

г. Пермь

17 сентября 2012 г.

Дело N А60-47319/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 сентября 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Варакса Н. В.,

судей Васевой Е.Е., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388): Корнилов И.В. по доверенности от 16.03.2012, Патрушев А.С. по доверенности от 23.08.2012;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя

открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 02 июля 2012 года по делу N А60-47319/2011,

принятое судьей Плюсниной С.В.,

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 28.10.2011 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 1 088 363,56 руб.

Определением арбитражного суда от 26.12.2011 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-33196/2011 (л.д.45).

Определением суда от 09.06.2012 производство по делу возобновлено в связи с устранением обстоятельств, вызвавших приостановление производства по делу (л.д. 50).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.07.2012 заявленные требования удовлетворены частично, постановление антимонопольного органа от 28.10.2011 о назначении административного наказания признано незаконным и отменено в части штрафа, превышающего сумму 650 000 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись решением суда первой инстанции, Общество обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит отменить решение суда в части назначения штрафа в размере 650 000 руб. и принять новый судебный акт о признании незаконным оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Общество ссылается на необоснованное применение судом первой инстанции ч. 1 ст.14.31 КоАП РФ, поскольку Общество зарегистрировано в реестре субъектов естественной монополии в области связи. Кроме того, считает, что антимонопольным органом неверно определен размер штрафа, не учтены положения п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ, размер штрафа определен исходя из выручки за 2010 год, в то время как должен быть определен исходя из выручки за 2009 год, поскольку дело об административном правонарушении возбуждено в 2010 году.

В судебном заседании представители Общества на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивали.

Антимонопольный орган не согласен с доводами апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в письменном отзыве. В отзыве на апелляционную жалобу Управление указывает на правомерность применения судом первой инстанции ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, ссылаясь на то, что услуги по пропуску трафика, в том числе услуги местного завершения вызова не являются сферой деятельности субъектов естественных монополий, ОАО "Ростелеком" выступает в качестве субъекта, занимающего доминирующее положение, а не субъекта естественной монополии.

Представители антимонопольного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, что в силу ч. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителей антимонопольного органа.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по итогам рассмотрения дела N 80, возбужденного на основании жалобы ЗАО "Комстар-Регионы", антимонопольным органом принято решение (резолютивная часть оглашена 14.07.2011, в полном объеме изготовлено 12.08.2011), которым в действиях ОАО "Уралсвязьинформ" признано нарушение п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в экономически и технологически не обоснованном прекращении оказания ЗАО "Комстар-Регионы" услуги местного завершения вызова в коде географически определяемой зоны нумерации (код АВС) на сеть ОАО "Уралсвязьинформ" при оказании ЗАО "Комстар-Регионы" своим абонентам услуг внутризоновой телефонной связи, результатом чего является ущемление интересов ЗАО "Комстар-Регионы" и его абонентов (л.д.16-30).

Установленные в рамках рассмотрения антимонопольного дела N 80 обстоятельства послужили основанием для составления 15.09.2011 в отношении ОАО "Ростелеком" протокола по делу N 52 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ (л.д. 100-102).

По итогам рассмотрения материалов административного дела уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа 28.10.2011 вынесено постановление о привлечении ОАО "Ростелеком" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 1 088 363,56 руб. (л.д.11-15).

Не согласившись с данным постановлением о привлечении к административной ответственности Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного постановления незаконным и его отмене.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения, и, применив ст. 1.7 КоАП РФ, снизил размер штрафа до 650 000 рублей, исходя из размера штрафа, предусмотренного в санкции ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.02.2011 N 404-ФЗ).

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

При рассмотрении дела N 80 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом принято решение (резолютивная часть оглашена 14.07.2011, в полном объеме изготовлено 12.08.2011), которым в действиях ОАО "Уралсвязьинфром" (правопреемником которого является ОАО "Ростелеком") признано нарушение п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в экономически и технологически не обоснованном прекращении оказания ЗАО "Комстар-Регионы" услуги местного завершения вызова в коде географически определяемой зоны нумерации (код АВС) на сеть ОАО "Уралсязьинформ" при оказании ЗАО "Комстар-Регионы" своим абонентам услуг внутризоновой телефонной связи, результатом чего является ущемление интересов ЗАО "Комстар-Регионы" и его абонентов.

Указанные обстоятельства подтверждены материалами дела, в том числе, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.11.2011 по делу N А60-33196/2011, оставленным без изменения постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2011, Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29.05.2012, имеющими преюдициальное значение (ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ОАО "Ростелеком" состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.31 КоАП РФ, является правильным.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено и правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2011 году, базой для исчисления штрафа обоснованно принята выручка Общества за 2010 год.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в решении антимонопольного органа по делу N 80 прямо указано, что данное дело о нарушении Обществом антимонопольного законодательства возбуждено Приказом Свердловского УФАС России от 29.09.2010 N 479/1 (л.д. 17),

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11, приказ антимонопольного органа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства свидетельствует о выявлении антимонопольным органом правонарушения.

Следовательно, вменяемое Обществу административное правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2010 году.

Согласно ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Таким образом, при определении размера штрафа антимонопольный орган должен был руководствоваться данными о сумме выручки Общества за 2009 год (год, предшествующий году выявления правонарушения).

Однако антимонопольным органом назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 1088363,56 руб., то есть в размере одной сотой размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги) на рынке которого совершено административное правонарушение, исходя из выручки Общества за 2010 год. (л.д. 110).

Следовательно, база для исчисления административного штрафа антимонопольным органом определена неправильно, что повлекло незаконное назначение штрафа в размере 1088363,56 руб., в связи с чем постановление антимонопольного органа о назначении Обществу административного наказания не может быть признано законным.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ (вступившим в законную силу 07.01.2012, после принятия оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности) ст. 14.31 КоАП РФ изложена в новой редакции.

Согласно ч. 1 ст.14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

При этом в п. 4 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) установлено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции посчитал возможным применить ст. 1.7 КоАП РФ, исходя из того, что размер штрафа, предусмотренный в ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) с учетом п. 4 примечания к указанной статье (при отсутствии обстоятельств смягчающих и отягчающих ответственность) составляет 650 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что суд первой инстанции, применяя ст. 1.7 КоАП РФ, и делая вывод о смягчении административной ответственности, сравнивал размер штрафа, который мог быть назначен в соответствии с ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) с учетом п. 4 примечания к указанной статье, со штрафом в размере 1088363,56 руб., рассчитанным антимонопольным органом исходя из неверно определенной базы для исчисления административного штрафа (выручки за 2010 год, а не за 2009 год). При этом суд первой инстанции не устанавливал, будет ли размер административного штрафа, определенный исходя из выручки за 2009 год выше штрафа, рассчитанного в соответствии с ч.1 ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) с учетом п. 4 примечания к указанной статье, то есть выше 650 000 рублей.

Таким образом, в рассматриваемом споре суд апелляционной инстанции не усматривает достаточных оснований для применения ст. 1.7 КоАП РФ, поскольку размер административного штрафа, определенный исходя из выручки за 2009 год может быть ниже и штрафа, рассчитанного в соответствии с ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) с учетом п. 4 примечания к указанной статье, то есть ниже 650 000 рублей.

Помимо изложенного, в силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу требований ч. 7 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ. В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении дела об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления от 28.10.2011 о привлечении к административной ответственности присутствовал представитель Общества - Николаев Д.В., действующий на основании общей доверенности N 66АА N 0531008 от 24.03.2011 (л.д. 34).

Доказательств извещения Общества по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, о времени и месте вынесения постановления по делу об административном правонарушении от 28.10.2011, то есть доказательств получения Обществом определения об отложении рассмотрения дела (письма УФАС N 9260 от 30.09.2011, л.д. 90-92) в материалах дела не имеется, данные с сайта Почты России таким доказательством не являются, поскольку не позволяют соотнести номер почтового отравления именно с письмом УФАС N 9260 от 30.09.2011.

Неизвещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" постановление административного органа может быть признано незаконным и отменено в случае нарушения административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В случае если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из совокупности всех вышеизложенных оснований для признания оспариваемого постановления о привлечении Общества к административной ответственности незаконным, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1, ч. 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 02 июля 2012 года по делу N А60-47319/2011 отменить.

Заявленные открытым акционерным обществом "Ростелеком" требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 28.10.2011 по делу N 52 о привлечении открытого акционерного общества "Ростелеком" к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 1088363 руб. 56 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

Е.Е.Васева О.Г.Грибиниченко