Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29 декабря 2012 г. N Ф09-12960/12 по делу N А60-47319/2011

Екатеринбург

29 декабря 2012 г.

Дело N А60-47319/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Кангина А.В.,

судей Ященок Т.П., Василенко С.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103; далее - УФАС по Свердловской области, антимонопольный орган) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2012 по делу N А60-47319/2011 Арбитражного суда Свердловской области.

В судебном заседании приняли участие представители:

УФАС по Свердловской области - Огальцева Е.Н. (доверенность от 19.11.2012);

открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН: 1027700198767, ИНН: 7707049388; далее - общество "Ростелеком") - Лотов М.А. (доверенность от 17.05.2012 N 66 АА 1230175).

Общество "Ростелеком" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к УФАС по Свердловской области о признании незаконным и отмене постановления от 28.10.2011 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), в виде штрафа в размере 1 088 363 руб. 56 коп.

Решением суда от 02.07.2012 (судья Плюснина С.В.) заявленные требования общества "Ростелеком" удовлетворены частично. Признано незаконным и отменено постановление антимонопольного органа по делу об административном правонарушении от 28.10.2011 о назначении административного наказания на основании ст. 14.31 Кодекса в части штрафа, превышающего сумму 650 000 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2012 (судьи Варакса Н.В., Васева Е.Е., Грибиниченко О.Г.) решение суда первой инстанции отменено. Заявленные обществом "Ростелеком" требования удовлетворены. Признано незаконным и отменено постановление антимонопольного органа от 28.10.2011 по делу N 52 о привлечении общества "Ростелеком" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 Кодекса, в виде административного штрафа в размере 1 088 363 руб. 56 коп.

Из материалов дела следует, что на основании жалобы закрытого акционерного общества "Комстар-Регионы", антимонопольным органом в действиях общества "Ростелеком" установлено нарушение п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в экономически и технологически необоснованном прекращении оказания закрытому акционерному обществу "Комстар-Регионы" услуги местного завершения вызова в коде географически определяемой зоны нумерации (код АВС) на сеть общества "Уралсвязьинформ" при оказании закрытым акционерным обществом "Комстар-Регионы" своим абонентам услуг внутризоновой телефонной связи, результатом чего является ущемление интересов закрытого акционерного общества "Комстар-Регионы" и его абонентов.

При этом указанные обстоятельства установлены преюдициально при рассмотрении арбитражным судом дела N А60-33196/2011 и, соответственно, в силу ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не требуют повторного доказывания.

Данные обстоятельства послужили основанием для возбуждения дела от 15.09.2011 N 80, по итогам рассмотрения которого принято решение (резолютивная часть оглашена 14.07.2011, в полном объеме изготовлено 12.08.2011); составлен протокол по делу от 15.09.2011 N 52 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 Кодекса, и вынесено постановление от 28.10.2011 о привлечении общества "Ростелеком" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 Кодекса, в виде штрафа в размере 1 088 363 руб. 56 коп.

Не согласившись с постановлением о привлечении его к административной ответственности, общество "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования общества "Ростелеком", пришел к выводу о наличии в действиях указанного общества состава вменённого административного правонарушения, и, применив ст. 1.7 Кодекса, исходя из размера штрафа, предусмотренного в санкции ч. 1 ст. 14.31 Кодекса (в редакции Федерального закона от 06.02.2011 N 404-ФЗ), снизил его размер до 650 000 руб.

Суд апелляционной инстанции, удовлетворяя требования общества "Ростелеком" в полном объёме, пришёл к выводам, что административное правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2010 году, при определении размера штрафа УФАС по Свердловской области должен был руководствоваться данными о сумме выручки общества за 2009 год, предшествующий году выявления правонарушения, таким образом, база для исчисления административного штрафа антимонопольным органом определена неправильно; кроме того, апелляционный суд пришёл к выводу о нарушении прав и законных интересов общества "Ростелеком" в связи с неизвещением его о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, вследствие чего не имеется оснований для признания законным оспариваемого постановления антимонопольного органа.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, антимонопольный орган обратился в с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов апелляционного суда обстоятельствам дела и выражая несогласие с оценкой судом доказательств по делу, просит обжалуемый судебный акт отменить и дело направить на новое рассмотрение.

По мнению антимонопольного органа, им представлены надлежащие доказательства, подтверждающие надлежащее извещение общества "Ростелеком" о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (распечатка с сайта ФГУП "Почта России", почтовые квитанции, реестр почтовых отправлений). Заявитель кассационной жалобы указывает, что реестр позволяет соотнести номер идентификатора (62002842066312) именно с письмом антимонопольного органа от 30.09.2011 N 9260, в строке 6 столбце 2 помимо получателя почтового отправления (ОАО "Ростелеком"), его адреса (191002, г. С.Петербург, ул. Достоевского, д. 15) указан исходящий номер почтового отправления (9260). Судом апелляционной инстанции при исследовании доказательств не дана оценка реестру почтовых отправлений от 03.10.2011 N 801, подтверждающему факт надлежащего извещения общества "Ростелеком".

Кроме того, заявитель кассационной жалобы полагает, что момент выявления правонарушения имел место в 2011 году, базой для исчисления штрафа обоснованно принята выручка за 2010 год. Антимонопольный орган указывает, что судом не установлено, что размер административного штрафа, определенный исходя из выручки за 2009 год, ниже штрафа, рассчитанного в соответствии с ч. 1 ст. 14.31 Кодекса (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) с учетом п. 4 примечания к указанной статье. Заявитель кассационной жалобы полагает, что низший предел, установленный санкцией ст. 14.31 Кодекса (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ), для юридических лиц, 100 000 руб., следовательно, если сумма штрафа, исчисленная по выручке общества "Ростелеком" за 2009 год меньше 100 000 руб., то оспариваемое постановление может быть признанно незаконным только в части размера штрафа, превышающего сумму 100 000 руб.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, изучив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Согласно ст. 24.1 Кодекса задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств дела и разрешение его в соответствии с законом. То есть привлечение к административной ответственности возможно при совокупности двух условий: доказанности состава правонарушения в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, и соблюдении процедуры привлечения к ответственности.

Статьей 29.7 Кодекса установлен порядок рассмотрения дела об административном правонарушении, согласно которому при рассмотрении дела устанавливается, в том числе факт явки лица, в отношении которого ведется производство по делу; проверяются полномочия законных представителей юридического лица, защитника и представителя; выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке; разъясняются лицам, участвующим в деле, их права и обязанности; рассматриваются заявленные отводы и ходатайства.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и дате рассмотрения дела об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты. В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Согласно п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 Кодекса.

По смыслу приведенных норм Кодекса и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации антимонопольный орган должен доказать, что в целях соблюдения порядка привлечения к ответственности он принял необходимые и достаточные меры для извещения общества или его законного представителя.

Частью 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу ч. 1 ст. 64 и ст. 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами ст. 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Суд апелляционной инстанции, исследуя обстоятельства дела, пришёл к выводу, что доказательств извещения общества по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, о времени и месте вынесения постановления по делу об административном правонарушении от 28.10.2011, то есть доказательств получения обществом определения об отложении рассмотрения дела (письма УФАС N 9260 от 30.09.2011) в материалах дела не имеется, данные с сайта Почты России таким доказательством не являются, поскольку не позволяют соотнести номер почтового отравления именно с письмом УФАС от 30.09.2011 N 9260.

Между тем, апелляционным судом не учтено, что антимонопольным органом в материалы дела представлена копия реестра заказных писем с уведомлением, которая подтверждает, что номер идентификатора, присвоенный письму антимонопольного органа от 30.09.2011 N 9260 (с информацией об отложении рассмотрении материалов дела), указан в реестре почтовых отправлений от 03.10.2011 N 801. Указанный реестр позволяет соотнести номер идентификатора (62002842066312) именно с письмом УФАС по Свердловской области от 30.09.2011 N 9260, в строке 6 столбце 2 помимо получателя почтового отправления (ОАО "Ростелеком"), его адреса (ул. Достоевского, д. 15, г. С.Петербург, 191002) указывается исходящий номер почтового отправления - 9260.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции о неизвещении общества "Ростелеком" о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Между тем, исследовав обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции установил, что вменённое обществу "Ростелеком" в вину правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2010 году.

Согласно ст. 14.31 Кодекса (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3.5 Кодекса расчёт штрафа производится от выручки правонарушителя за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Таким образом, судом апелляционной инстанции обоснованно указано, что при определении размера штрафа антимонопольный орган должен был руководствоваться данными о сумме выручки общества за 2009 год (год, предшествующий году выявления правонарушения), однако УФАС по Свердловской области назначил административное наказание в виде штрафа в размере 1 088 363 руб. 56 коп., то есть в размере одной сотой размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, исходя из выручки общества за 2010 год.

Апелляционным судом правильно установлено, что база для исчисления административного штрафа антимонопольным органом определена неверно, что повлекло незаконное назначение штрафа в размере указанной суммы.

Суд первой инстанции, применив положения ст. 1.7 Кодекса, смягчил наказание, назначенное обществу "Ростелеком", исходя из того, что размер штрафа, предусмотренный в ч. 1 ст. 14.31 Кодекса (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) с учетом п. 4 примечания к указанной статье (при отсутствии обстоятельств смягчающих и отягчающих ответственность) составляет 650 000 руб.

В соответствии с п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 30.7 Кодекса).

В этом случае суду необходимо учитывать положения п. 2 ч. 1 ст. 30.7 Кодекса, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах дела достаточных оснований для применения ст. 1.7 Кодекса не имеется, поскольку размер административного штрафа, определенный исходя из выручки за 2009 год может быть ниже и штрафа, рассчитанного в соответствии с ч. 1 ст. 14.31 Кодекса (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) с учетом п. 4 примечания к указанной статье, то есть ниже 650 000 руб.

При этом суд апелляционной инстанции не проверил, соответствует ли сумма назначенного штрафа сумме выручки за 2009 год. Сведений, подтверждающих, что размер назначенного штрафа, определенный исходя из выручки за 2009 год, не соответствует пределам санкции штрафа, рассчитанного в соответствии с ч. 1 ст. 14.31 Кодекса (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) с учетом п. 4 примечания к указанной статье, в материалах дела не имеется. Суд апелляционной инстанции также не учёл разъяснений, содержащихся в п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2.

В связи с изложенным вывод суда апелляционной инстанции о признании оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным и наличии оснований для удовлетворения требования общества "Ростелеком" в полном объёме сделан без исследования и оценки значимых для дела обстоятельств.

Таким образом, учитывая неполное выяснение судом апелляционной инстанции обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд (п. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При новом рассмотрении суду следует установить все обстоятельства, с учетом требований, заявленных в настоящем деле, полно и всесторонне исследовать доводы и возражения сторон и представленные ими доказательства, дать им надлежащую правовую оценку и принять судебный акт в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь ст. 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2012 по делу N А60-47319/2011 Арбитражного суда Свердловской области отменить, дело направить в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд на новое рассмотрение.

Председательствующий

А.В. Кангин

Судьи

Т.П. Ященок С.Н. Василенко