Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2012 г. N 09АП-25814/12, N 09АП-29415/2012

г. Москва

N 09АП-25814/2012 N 09АП-29415/2012

24 сентября 2012 г.

Дело N А40-102961/11-58-628

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.

судей: Кузнецовой И.И., Гарипова В.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абрамовой Е.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" и ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия, обратившегося в порядке ст. 42 АПК РФ, на решение Арбитражного суда г. Москвы от "03" июля 2012 г. по делу N А40-102961/11-58-628, принятое судьей К.В. Лисицыным, по иску "Газпромбанк" (Открытое акционерное общество) (ОГРН 1027700167110) к Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия", Обществу с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь", при участии третьего лица - Паушок Сергей Викторович о солидарном взыскании 1) кредита в размере 16 500 000 долларов США, 2) процентов за пользование кредитом в размере 8 530 650,18 долларов США; о взыскании с Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" 1) пени по кредиту в размере 18 329 000 долларов США, 2) неустойки за просрочку выплаты процентов в размере 4 350 389,15 долларов США,

при участии в судебном заседании:

от истца - Жук С.Ю. по доверенности N 77АА 3361923 от 06.12.2011; Драгунов Д.И. по доверенности N 77 АА 3361923 от 06.12.2011;

от ответчиков:

от Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" - Худайбердиев И.А. по доверенности б/н от 13.03.2012;

от Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" - не явился, извещен;

от третьего лица - не явился, извещен;

от ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

"Газпромбанк" (Открытое акционерное общество) (далее - истец) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия", Обществу с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" (далее - ответчики) о солидарном взыскании кредита в размере 16 500 000 долларов США, процентов за пользование кредитом в размере 8 530 650,18 долларов США; о взыскании с Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" пени по кредиту в размере 18 329 000 долларов США, неустойки за просрочку выплаты процентов в размере 4 350 389,15 долларов США, (с учетом объединения в одно производство настоящего дела и дела N А40-103853/11-98-917) в соответствии с кредитным договором N 33/06-В от 09.02.2006, заключенного между истцом и ответчиком Компанией с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия", договором поручительства N 33/06-В-П-2 от 29.09.2008, заключенного между истцом и ответчиком Обществом с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора был привлечен Паушок Сергей Викторович.

Исковые требования мотивированы тем, что заемщик (ответчик Компания с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия") уклонялся от возврата предоставленного истцом кредита и невыплату процентов за пользование кредитом, а также уклонение поручителя (ответчик Общество с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь") от исполнения принятых на себя обязательств.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2012 по делу N А40-102961/11-58-628 исковые требования удовлетворены в полном объеме как законные и документально подтвержденные.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик Компания с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" и ФНС России в лице МИФНС N 4 по Республике Бурятия, обратившийся в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы ответчика Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" сводятся к неполному выяснению всех обстоятельств дела, неправильному применению норм материально и процессуального права, в связи, с чем суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства заявителя об истечении срока исковой давности.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что истец необоснованно изменил размер процентной ставки по кредитному договору, с связи с чем суд первой инстанции пришел к неправомерному выводу о применении процентной ставка в размере 18 % годовых, вместо 12,5%.

Также, по мнению ответчика, при вынесении решения суд не учел положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку размер неустойки значительно превышает размер задолженности.

Доводы апелляционной жалобы ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия фактически сводятся к нарушению прав заявителя как конкурсного кредитора должника Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" в связи с чем, по мнению ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия, на основании п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", податель апелляционной жалобы имеет право на обжалование вышеуказанного судебного акта.

Исходя из вышеизложенного, апелляционный суд пришел к выводу, что поступившая апелляционная жалоба от ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия не участвующего в деле, подана в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительно в своей апелляционной жалобе ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия указывает на недостаточность активов Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь", наличие кредиторской задолженности, незначительность годовой выручки должника, обстоятельства того, что поручитель на дату заключения договора поручительства не имел достаточных денежных средств для расчетов со своими кредиторами, имел просроченную кредиторскую задолженность перед другими кредиторами и был неспособен удовлетворить их.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции был объявлен перерыв с 19.09.2012 по 20.09.2012 на 10 час. 00 мин. для ознакомления Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" с апелляционной жалобой ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия.

После перерыва в судебном заседании апелляционного суда в стадии ходатайств, препятствующих рассмотрению дела, по электронной почте суда от ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия поступило ходатайство об отложении судебного заседания на более поздний срок.

Представитель ответчика Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" поддержал поступившее ходатайство.

Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайства, в связи с необоснованностью причин отложения судебного заседания.

Протокольным определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2012 в удовлетворении заявленного ходатайства отказано, поскольку не представлено уважительных причин неявки в судебное заседание представителя ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия, а также представленное по электронной почте суда вышеуказанное ходатайство не дает бесспорной достоверности того, что данного ходатайство подано представителем ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия, так как отсутствует подпись представителя, подавшего ходатайство об отложении судебного заседания.

Представитель ответчика Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным. Пояснил, что судом не исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушены нормы материального права, вывод суда не соответствует обстоятельствам дела. Просит отменить решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Доводы жалобы ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия поддержал в полном объеме. Считает, что права заявителя затронуты принятым судебным актом, просит привлечь ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия к участию в деле в качестве третьего лица.

Представитель истца доводы, изложенные в письменных возражениях на апелляционные жалобы, поддержал в полном объеме. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционные жалобы несостоятельными. Пояснил, что права и законные интересы ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия обжалуемым решением не затронуты. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Представители ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь", третьего лица Паушка Сергея Викторовича и ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия для участия в судебном заседании не явились, извещены о месте и времени его проведения надлежащим образом.

Дело рассмотрено по правилам пункта 6 статьи 121, статьи 123, пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке ст.ст.268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, настоящий спор вытекает из правоотношений банка (истец) и заемщика (ответчик Компания с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия") в рамках договора об открытии кредитной линии N 33/06-В от 09.02.2006 с приложениями и тремя сопутствующими кредитными договорами за период 22.02.2006 - 24.04.2006 (т.1 л.д. 91-100), в соответствии с которым банк обязуется предоставить заемщику кредит в форме кредитной линии для приобретения основных средств, пополнения оборотных средств (пункты 1.1, 1.3 договора кредитной линии).

Лимит выдачи по кредитной линии - 30 000 000 долларов США (пункт 1.2 договора кредитной линии).

Выдача кредита производится тремя траншами в период февраль - апрель 2006 (пункт 2.1 договора кредитной линии).

Сроки и порядок возврата кредита - согласно установленному графику, но в любом случае не позднее 30.09.2008 (пункт 3.1 договора кредитной линии).

Процентная ставка - 12,5% годовых (пункт 1.2 договора кредитной линии).

Сроки и порядок выплаты процентов по кредиту - не позднее 25 числа месяца в котором заканчивается период начисления согласно установленному графику (пункт 4.1 договора кредитной линии).

Вместе с тем размер процентной ставки по фактической задолженности может быть пересмотрен Банком в одностороннем порядке, в том числе в связи с изменением ставки рефинансирования Банка России. В этом случае Банк направляет Заемщику курьерской почтой или по факсу извещение о намерении изменить процентную ставку, которое Заемщик обязан рассмотреть незамедлительно и при несогласии с предлагаемой процентной ставкой погасить кредит в течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней с даты направления извещения. Непогашение кредита в указанный срок является основанием для изменения процентной ставки с даты окончания вышеуказанного 15-дневного срока. Неполучение Заемщиком сообщения об изменении процентной ставки не может служить основанием для предъявления Банку претензий (пункт 4.2 договора кредитной линии).

При этом внесение изменений и дополнений в рассматриваемый договор, а также его расторжение оформляется дополнительными соглашениями, которые будут являться неотъемлемой его частью, но данное условие не распространяется на случаи, предусмотренные пунктами 2.5., 4.2., 5.1.3. и п. 5.3.1 договора кредитной линии (пункт 6.2 договора кредитной линии).

Факт предоставления банком заемщику кредита в размере 30 000 000 долларов США подтверждается представленной в дело выпиской по счету заемщика за период 09.02.2006 - 01.09.2011 (т.1 л.д. 101-102), что заемщиком не опровергнуто.

Как установлено судом первой инстанции и не оспорено ответчиком, срок возврата кредита в рассматриваемом случае наступил.

Из материалов дела также следует, что в обеспечение надлежащего исполнения условий договора кредитной линии между банком и поручителем (ответчик Общество с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь") был заключен договор поручительства N 33/06-В-П-2 от 29.09.2008 с дополнительным соглашением к нему (т.2 л.д. 33-38), согласно которому поручитель принял на себя обязательство по возврату предоставленного банком кредита и выплаты процентов по кредиту в рамках договора об открытии кредитной линии N 33/06-В от 09.02.2006 в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заемщиком указанных обязательств (пункт 2.1 договора поручительства).

Из представленных банком в материалы дела выписок по банковским счетам применительно к рассматриваемому кредиту следует, что последний платеж в счет обслуживания рассматриваемого кредита был совершен 07.10.2008, что никем не оспаривается (ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

В настоящее время ни заемщик, ни его поручитель, несмотря на направленные требования Банком о возврате кредита, кредит в оставшейся части не погасили.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, не лишены возможности представить дополнительные доказательства в суд апелляционной инстанции, если у них не было возможности их представить в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от них.

Вместе с тем, ни заемщик, ни поручитель каких-либо бесспорных достоверных и достаточных доказательств полного погашения предоставленного банком кредита ни арбитражному суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представили.

Таким образом, апелляционная коллегия поддерживает вывода суда первой инстанции о наличии и у заемщика и у его поручителя солидарной задолженность перед банком по возврату кредита, которая до настоящего времени не погашена, что в силу норм гражданского законодательства является недопустимым (ст.ст. 309, 310, 361, 363, 807, 810, 811, 819 ГК РФ), а потому заемщик и его поручитель обязаны погасить установленную судом в рассматриваемом деле задолженность по возврату кредита в солидарном порядке.

При этом суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство ответчика Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" о пропуске Открытым акционерным обществом "Газпромбанк" срока исковой давности по части требований о взыскании кредита, исходя из следующего.

Из представленной в дело переписки банка с заемщиком за период июнь 2008 - июль 2011 следует, что заемщик систематически признавал предъявляемые к нему банком требования, которые являются предметом настоящего спора, но принятых на себя обязательств заемщика не исполнял по различным причинам, просил реструктурировать задолженность, либо предоставить отсрочку.

При этом из материалов дела следует и никем не оспаривается, что последнее погашение кредита состоялось 29.05.2008, последняя выплата процентов по кредиту -07.10.2008.

Вместе с тем из представленной переписки сторон также следует, что 31.01.2011 Банк письмом N 01.38-3/156 проинформировал заемщика о том, что по состоянию на 31.12.2010 у заемщика имеется задолженность в рамках рассматриваемого договора кредитной линии. В ответ на данное обращение заемщик письмом исх.N 04/05 от 01.03.2011 еще раз подтвердил размер задолженности по рассматриваемому кредитному договору в указанном в рамках настоящего спора размере.

Кроме того, апелляционная коллегия считает необходимым отметить, что данные обстоятельства не оспаривались и самим ответчиком, Компанией с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия", при рассмотрении дела по существу в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, исходя из положений ст.ст. 195, 196, 200, 203 Гражданского кодекса Российской Федерации, принимая во внимание Постановление Пленума ВС РФ от 12.11.2001 N 15, Пленума ВАС РФ от 15.11.2001 N 18, учитывая представленные в дело доказательства, Арбитражный суд г. Москвы обоснованно признал доводы заемщика о пропуске срока исковой давности по части требований несостоятельными, в этой связи апелляционная коллегия не находит оснований для переоценки вышеуказанного довода заявителя апелляционной жалобы.

Что касается требования истца о взыскании процентов за пользование кредитом в размере 8 530 650,18 долларов США, начисленных истцом за общий период 07.10.2008 - 1.09.2011 по ставке 12,5% годовых (за период 07.10.2008 - 26.11.2008) и по ставке 18% годовых (за период 27.11.2008 - 01.09.2011), арбитражный суд пришел к правильному выводу об его удовлетворении в заявленном размере, поскольку являются обоснованными и документально подтвержденными.

Ссылка как в отзыве на исковое заявление, так и в апелляционной жалобе на неправомерное изменение Банком процентной ставки в сторону увеличения, апелляционным судом отклоняется, как необоснованная и документально неподтвержденная.

При этом апелляционная коллегия обращает внимание, что судом первой инстанции установлено, что банк письмом от 03.10.2008 N 12-3/161 уведомил заемщика об увеличении процентной ставки по фактической задолженности за пользование кредитом с 12,5 % годовых до 18 % годовых (том 2 л.д. 27).

Заемщик в ответе на данное обращение письмом от 07.10.2008 N 810/05 подтвердил свое согласие на увеличение ставки, возражений либо претензий относительно обоснованности изменения данных условий договора не заявил (том 2 л.д. 26).

Датой начала исчисления Банком процентов за кредит по ставке 18% годовых является 27.11.2008, т.е. почти через два месяца после направления соответствующего уведомления заемщику и после получения ответа, содержащего согласие заемщика, что подтверждается процентной ведомостью, имеющейся в материалах дела (том 2 л.д. 23- 25).

Пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В соответствии с ч. 2 ст. 29 Федерального законна "О банках и банковской деятельности" от 02.12.1990 N 395-1, кредитная организация не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по кредитам и (или) порядок их определения, процентные ставки по вкладам (депозитам), комиссионное вознаграждение и сроки действия этих договоров с клиентами - индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором с клиентом.

Согласно п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.01.1994 N ОЩ-7/ОП-48 одностороннее изменение банком условий кредитных договоров в размере процентов не допускается, за исключением случаев, когда возможность такого изменения прямо предусмотрена в договоре.

Между тем в рассматриваемом договоре кредитной линии возможность изменения процентов ставки предусмотрена в пункте 4.2 договора, в котором указано, что размер процентной ставки по фактической задолженности может быть пересмотрен Банком в одностороннем порядке, в том числе в связи с изменением ставки рефинансирования Банка России.

В пункте 6.2. Кредитного договора стороны согласовали, что внесение изменений и дополнений в настоящий договор, а также его расторжение оформляется дополнительными соглашениями, которые будут являться неотъемлемой частью настоящего договора. Данное условие не распространяется на случаи, предусмотренные пунктами 2.5., 4.2., 5.3.1. настоящего договора.

Заключение с Банком кредитного договора на условиях изменения банком процентной ставки в одностороннем порядке является волеизъявлением лица, которое добровольно принимает на себя обязательство вернуть предоставленные ему денежные средства и уплатить проценты, в том числе в случае изменения банком их размера.

Из содержания пунктов 1.1, 4.1 договора кредитной линии следует, что проценты начисляются и уплачиваются в течение (в пределах) фактического срока пользования кредитом по фактической задолженности.

На дату изменения процентной ставки (27.11.2008) по кредиту задолженность заемщика составляла 16 500 000 долларов США, что подтверждается материалами дела

и не оспаривается заемщиком (ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

В силу общеизвестных обстоятельств в ноябре 2008 году существенным образом изменилась ситуация на финансовом рынке, рынке кредитования и экономике Российской Федерации в целом, что в том числе подтверждается соответствующим федеральными законами.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона N 173-ФЗ от 13.10.2008 "О дополнительных мерах по поддержке финансовой системы Российской Федерации", Внешэкономбанк наделяется, в частности, правом на предоставление российских организациям кредитов (займов) в иностранной валюте, для погашения (обслуживания) кредитов (займов), полученных этими организациями от иностранных организаций.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона N 175-ФЗ от 27.10.2008 "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2011 года", Банк России наделен правом осуществлять меры по предупреждению банкротства банков, входящих в систему страхования вкладов физических лиц в банках РФ.

Кроме того, факт изменения экономических условий в стране в период повышения ответчиком процентных ставок по кредитам подтверждается Посланием Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 05.11.2008, в котором отмечается, что начался мировой финансовый кризис (абз.4 и абз.б Послания), и что Россия также переживает экономический кризис (абз. 28 Послания).

При этом ссылки заемщика на Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 13567/11 в данном конкретном случае, по мнению арбитражного суда, какого-либо значения иметь не могут, так как в указанном конкретном случае арбитражный суд надзорной инстанции отменил принятые по делу судебные акты, которыми было отказано в иске индивидуальному предпринимателю, и направил дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, указав, что реализация права кредитной организации на одностороннее изменение процентной ставки по кредиту, предусмотренное договором, должна иметь разумные границы и быть обоснованным.

Данную позицию ВАС РФ обосновал, в том числе тем, что участниками кредитного договора в рассмотренном надзорной инстанцией случае являются "с одной стороны предприниматель, а с другой - крупный банк" (стр. 5 абз. 5), в то время как в рамках настоящего спора сторонами рассматриваемого договора кредитной линии являются крупная кредитная организация и крупная золотодобывающая компания Монголии (заемщик), что в том числе подтверждается официальным сайтом заемщика в глобальной компьютерной сети интернет (http://www.zolotoyvostok.com). При таких обстоятельствах арбитражный суд в данном конкретном случае не усматривает явное не равенство участников рассматриваемых спорных правоотношений.

Кроме того, ответчиком сделан неверный вывод о том, что п. 1.1. Кредитного договора предусмотрено, что договор заключен на срок до 31.09.2008 и он не мог быть изменен ввиду окончания его действия, поскольку данный пункт устанавливает срок пользования кредитом, т.е. срок, по наступлению которого Компания с ограниченной ответственностью "Золотой восток-Монголия" должна полностью возвратить заем и проценты - исполнить свои денежные обязательства перед истцом, в самом же тексте договора никоим образом не указано на прекращение обязательств его сторон после 31.09.2008.

Как уже указывалось, проценты по Кредитному договору начисляются и уплачиваются в течение (в пределах) фактического срока пользования кредитом, исходя из фактической задолженности (п. п. 1.1., 4.1. Кредитного договора).

Следовательно, условия Кредитного договора относительно обязательств Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" по уплате процентов за кредит являются действующими условиями договора, стороны договора не обусловили прекращение данных обязательств истечением срока, на который денежные средства предоставлялись ответчику, а наоборот согласились на продолжение договорных отношений на протяжении фактического пользования займом, в связи с чем действия Открытого акционерного общества "Газпромбанк" по изменению размера процентной ставки по Кредитному договору являются законными и обоснованными.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, необходимость изменения ставки по договору кредитной линии обусловлена объективными обстоятельствами, на изменение которых Банк повлиять не мог, возможность изменения ставки в одностороннем порядке предусмотрена рассматриваемым кредитным договором, по условиям которого проценты начисляются исходя из фактического пользования кредитом по фактической задолженности, в связи с чем действия банка по изменению размера процентной ставки по рассматриваемому кредитному договору являются, по законными и обоснованными.

Что касается требований истца в части взыскания пени по кредиту в размере 18 329 000 долларов США (по каждому из платежей) за периоды 30.06.2008 - 1.09.2011, 31.07.2008 - 01.09.2011, 29.08.2008 - 1.09.2011, 30.09.2008 - 01.09.2011, а также требования о взыскании пени по процентам по кредиту в размере 4 350 389,15 долларов США за периоды 26.05.2008 - 26.05.2008, 30.09.2008 -01.10.2008, 30.09.2008 - 7.10.2008, Арбитражный суд г. Москвы, исходя из положений пунктов 3.1, 4.1, 4.4 рассматриваемого договора кредитной линии и имеющихся в деле доказательств, пришел к обоснованному выводу об их удовлетворении в полном объеме без применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя жалобы о том, что суд при рассмотрении требования о взыскании неустойки должен был применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить размер заявленной неустойки в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства является необоснованным.

Правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной (например, пункт 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" - 10 процентов за каждый из первых десяти дней просрочки и 20 процентов за каждый последующий день).

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (п. 1).

В силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, не лишены возможности представить дополнительные доказательства в суд апелляционной инстанции, если у них не было возможности их представить в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от них.

Однако ответчик Компания с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" не представил никаких доказательств о явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательств ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции.

При этом суд первой инстанции отметил, что Пунктом 1.1., 1.3. "Положения о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" от 26.03.2004 N 254-П установлено, что кредитные организации обязаны формировать резервы на возможные потери по ссудам (далее - резерв) в соответствии с порядком, установленным настоящим Положением. Резерв формируется кредитной организацией при обесценении ссуды (ссуд), то есть при потере ссудой стоимости вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде перед кредитной организацией либо существования реальной угрозы такого неисполнения (ненадлежащего исполнения) (далее - кредитный риск по ссуде).

Следовательно, Банк, являясь кредитной организацией, вследствие продолжительной задолженности по кредитному договору обязан изымать собственные денежные средства из оборота, резервируя их с целью исключения возможных потерь и сохранения финансовой устойчивости по указанию финансового регулятора.

Денежные средства, поступившие в резерв, не могут быть использованы с целью дальнейшего предоставления по кредитным договорам и инвестирования, по ним не начисляются проценты.

Таким образом, Банк несет убытки в связи с резервированием денежной суммы по просроченным кредитам.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, заемщик, заявив, ходатайство о применении положений закона о возможности снижения суммы неустойки (ст. 333 ГК РФ) в нарушение положений вышеупомянутого постановления Пленума ВАС РФ не привел ни одного доказательства, подтверждающего необходимость его удовлетворения, в тоже время по смыслу предоставленной суду переписки с заемщиком усматривается, что последний многократно обещал производить погашение долга в ближайшее время, оттягивая предъявления иска в суд, что и привело к значительным размерам начисленной неустойки.

При этом представленные в рамках настоящего спора расчеты заявленных требований произведены в соответствии со статьей 319 Гражданского кодекса Российской Федерации и с учетом всех фактически полученных платежей в рамках рассматриваемой кредитной линии, что никем опровергнуто не было.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, оснований для применения судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции в данном случае не усматривает.

Рассматривая апелляционную жалобу ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия, апелляционная коллегия пришла к выводу, что производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению по следующим основаниям.

13.09.2012 в Девятый арбитражный апелляционный суд поступила апелляционная жалоба ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2012 по делу N А40-102961/11-58-628.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что заявитель является конкурсным кредитором должника Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" в связи с чем, по мнению ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия, на основании п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", податель апелляционной жалобы имеет право на обжалование вышеуказанного судебного акта.

Согласно пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт, при этом в случае пропуска ими срока на его обжалование суд вправе его восстановить с учетом того, когда подавшее жалобу лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов. Все конкурсные кредиторы, требования которых заявлены в деле о банкротстве, а также арбитражный управляющий вправе принять участие в рассмотрении жалобы, в том числе представить новые доказательства и заявить новые доводы. Повторное обжалование названными лицами по тем же основаниям того же судебного акта не допускается.

Поскольку в Арбитражном суде Республики Бурятии в настоящее время рассматривается дело о несостоятельности (банкротстве) должника Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" N А10-5066/2010. Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 07.11.2011 требования ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия в размере 52 057 167,70 руб. признаны обоснованными и подлежащими включению в реестр требований кредиторов Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" с очередностью удовлетворения в третью очередь, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Павличенко А.А., апелляционный суд приходи к в выводу, что по смыслу статей 16, 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвующие в деле, вправе обжаловать судебный акт в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, в том числе если создаются препятствия для реализации их субъективного права.

Однако, конкурсное производство в отношении должника Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" не введено, а заявитель жалобы не является кредитором должника в процедуре наблюдения, которая как указывалось выше введена в отношении должника, апелляционная коллегия приходит к выводу, что ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия не наделено правом на обжалование вышеуказанного решения применительно к положениям пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве".

Исходя из вышеизложенного, апелляционный суд пришел к выводу, что поступившая апелляционная жалоба от ФНС России в лице МИФНС N 4 по Республике Бурятия не участвующего в деле, подана в порядке статьи 42 Арбитражного процессуально кодекса Российской Федерации, и принята к производству определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2012 на 19.09.2012 на 10 час. 00 мин. для совместного рассмотрения с апелляционной жалобой ответчика Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" в соответствии с положениями Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

В соответствии с разъяснениями, данными Высшим Арбитражным Судом в Постановлении Пленума от 28 мая 2009 года N 36 "О применении арбитражного процессуального кодекса Российской федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ.

К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт, то есть указание на них содержится в мотивировочной и/или резолютивной части оспариваемого судебного акта, а также лица, в отношении прав и обязанностей которых хотя и отсутствует указание в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, но права и обязанности, которых непосредственно затрагиваются принятым судебным актом, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

В случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшем в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 263 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ФНС России в лице МИФНС России N 4 России по республике Бурятия, указывает, что в обеспечение исполнения условий договора кредитной линии N 33/06-В от 09.02.2006 между Открытым акционерным обществом "Газпромбанк" и поручителем Обществом с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" был заключен договор поручительства N 33/06-В-П от 29.09.2008, согласно которому поручитель принял на себя обязательство по возврату представленного банком кредита и выплаты процентов по кредиту в рамках договора об открытии кредитной линии N 33/06-В от 09.02.2006 в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заемщиком указанных обязательств (пункт 2.1 договора поручительства).

Общая сумма задолженности Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" по кредитному договору составляет более 16,5 млн. долларов США по основному долгу, обязательства по погашению задолженности не исполнены.

Дополнительно в своей апелляционной жалобе ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия указывает на недостаточность активов Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь", наличие кредиторской задолженности, незначительность годовой выручки должника, обстоятельства того, что поручитель на дату заключения договора поручительства не имел достаточных денежных средств для расчетов со своими кредиторами, имел просроченную кредиторскую задолженность перед другими кредиторами и был неспособен удовлетворить их.

Договор поручительства N 33/06-В-П-2 от 29.09.2008 обеспечивал исполнение заемных обязательств Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия", возникших за долго до заключения договора поручительства - кредитные средства выдавались по договорам в период февраль - апрель 2006 года. К моменту заключения договора поручительства были нарушены сроки исполнения на общую сумму 12 млн. долларов США уже были нарушены заемщиком, срок исполнения платежа на сумму 4,5 млн. долларов США наступал на следующий день после заключения договора поручения.

По мнению заявителя, договор поручительства с Обществом с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" заключен на неблагоприятных финансовых условиях, в которых находился как заемщик, так и поручитель. Невозможность поручителя исполнить обязательства перед банком была очевидна как банку, так и поручителю и заемщику.

Таким образом, как указывает ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия, при заключении договора поручительства стороны знали о невозможности поручителя в полном объеме исполнить принятые на себя обязательства по кредитным договорам в силу недостаточности имущества и денежных средств, об ущемлении прав других кредиторов.

Кроме того, по мнению заявителя, совершение указанной сделки свидетельствует о злоупотреблении правами на заключение договора, как со стороны банка, так и со стороны должника, нарушении статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, что влечет ничтожность договора поручительства, на основании которого заявлены требования о включении в реестр требований кредиторов, с силу ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, что в соответствии с пунктом 1 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для отказа в удовлетворении заявления о включении требований в реестр требований кредиторов.

Между тем, из содержания оспариваемого решения не следует, что судом сделаны какие-либо выводы в отношении ФНС России с лице МИФНС России N 4 России по Республике Бурятии или на него возложены какие-либо обязанности.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель не указывает каким образом затронуты права и обязанности заявителя.

Заявитель не указан в мотивировочной и (или) в резолютивной части решения арбитражного суда по данному делу, решение не принято о правах и обязанностях заявителя, решением непосредственно не затрагиваются его права и обязанности, не создаются препятствия для реализации какого-либо субъективного права или надлежащего исполнения какой-либо его обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Обжалуемый судебный акт принят о правах и обязанностях Открытого акционерного общества "Газпромбанк", Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" и Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" и не затрагивает прав и законных интересов заявителя на основании следующего.

Настоящий спор был рассмотрен судом первой инстанции с участием того круга лиц, который закон предусматривает по данным категориям спора.

Никакого документального подтверждения того, что принятые судебные акты затрагивают права и обязанности заявителя в апелляционной жалобе также не представлено.

Требования истца, об удовлетворении которых вынесено оспариваемое решение, основаны на договоре об открытии кредитной линии N 33/06-В от 09.02.2006, заключенном между истцом (займодавцем) и ответчиком Компанией с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" (заемщиком), сумма задолженности по которому не была возвращена истцу ответчиком после истечения срока.

Пунктом 3 статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что заявитель жалобы не доказал того, что решение вынесено о его правах и обязанностях.

При этом апелляционная коллегия считает необходимым отметить, что ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия, ссылаясь на финансовые показатели Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь", доступ к которым вероятно имеется у данного налогового органа, в подтверждение этих сведений не представило в материалы данного дела ни одного доказательства, что является нарушением ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Приводя вышеуказанный довод ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия необоснованно не принимает во внимание то, что непогашенная задолженность Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" перед налоговым органом, обоснованность которой установлена Арбитражным судом Республики Бурятия в рамках дела о банкротстве Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" не относиться по времени к дате заключения договора поручительства (29.09.2008), иные кредиторы, требования которых заявлены и включены в реестр требований кредиторов Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" также не приводили доводов о том, что должник имел перед ними неисполненные денежные обязательства на указанную дату.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на наличие на дату заключения договора поручительства задолженности Обществом с ограниченной ответственностью перед МОПС-Бизнес Лтд является необоснованной.

Как установлено определением Арбитражного суда республики Бурятия от 09.06.2012 по делу N А40-5066/2010 о включении требований МОПС-Бизнес Лтд в реестр кредиторов Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь", задолженность Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" по всем договорам, на основании которых МОПС-Бизнес Лтд включено с учетом многочисленных дополнительных соглашений подлежала погашению до 31.12.2012, 31.10.2011, то есть гораздо позже, чем дата договора поручительства (29.09.2008).

Кроме того, как усматривается из содержания апелляционной жалобы ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия баланс Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" на дату 01.07.2008 не является отрицательным, в то время как действующее предприятие, полноценно осуществляющее свою деятельность, никогда не может иметь нулевую строку кредиторской задолженности в балансе и всегда имеет возможность исполнить свои обязательства, осуществляя предпринимательскую деятельность особенно когда годовая выручка по данным заявителя жалобы за 2007, 2008 года стремилась к росту: 7 118 тыс. рублей и 152 548 тыс. рублей соответственно.

Положения статей 33, 53, 47 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 "127-ФЗ, регулирующие вопросы и основания, позволяющие арбитражному суду ввести процедуру наблюдения и открыть конкурсное производство в отношении должника не подразумевает собой установление арбитражным судом возможность либо невозможность исполнения должником финансовых обязательств.

Следовательно, ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия не доказало нарушение го прав, прав и законных интересов иных кредиторов, которые якобы не получили и лишены в будущем получения встречного исполнения денежных обязательств вследствие заключения договора поручительства.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что договор поручительства является ничтожной сделкой ввиду злоупотребления сторонами правом, поскольку он заключен за два дня до истечения срока погашения задолженности основного должника по кредитному договору, а также при наличии просроченного долга основного должника.

Данный вывод ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия противоречит закону и фактическим обстоятельствам дела.

Пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" указывает, заключение договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не является основанием для признания такого договора недействительной сделкой, так как закон не содержит запрета на установление обеспечения по просроченному обязательству.

Согласно пункту 1 статьи 365 Гражданского кодекса Российской Федерации к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Следовательно, в случае реального исполнения требования об уплате долга за основного должника поручитель получает право на взыскание выплаченной суммы с основного должника, который также, как и Общество с ограниченной ответственностью "Золой Восток-Сибирь" является крупной золотодобывающей компанией.

Необходимо отметить, что Открытое акционерное общество "Газпромбанк" на протяжении трех лет с момента заключения договора поручительства не предъявляло претензий и требований к поручителю (Общество с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь") и не вмешивалась в его хозяйственную деятельность, что подтверждается отсутствием намерения банка причинить вред кредиторам должника и самому должнику.

Таким образом, вывод ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия о том, что договор поручительства является ничтожной сделкой ввиду злоупотребления его сторонами правом, поскольку он заключен за два дня до истечения срока погашения задолженности основного долга должника по кредитному договору, а также при наличии просроченного долга основного должника вопреки мнению заявителя жалобы не является основанием для признания спорного договора недействительной сделкой.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом, оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле. Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

Исходя из вышеизложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что производство по апелляционной жалобе ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия подлежит прекращению.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для изменения либо отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 июля 2012 года по делу N А40-102961/11-58-628 оставить без изменения, апелляционную жалобу Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе ФНС России в лице МИФНС N 4 по Республике Бурятия прекратить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

В.С. Гарипов И.И. Кузнецова