О тонкой капитализации в налоговом законодательстве Российской Федерации (Л.В. Полежарова, "Налоговый вестник", N 11, ноябрь 2007 г.)

О тонкой капитализации в налоговом законодательстве
Российской Федерации

1. Введение в проблему

Методы, с помощью которых организации обеспечиваются капиталом, оказывают влияние на налогообложение корпоративного дохода потому, что они воздействуют на расчет как налогооблагаемого дохода организации, так и дохода лиц - поставщиков капитала. Выделяются два способа финансирования организаций: путем выпуска обыкновенных акций и путем займов. В зависимости от пропорций между этими двумя методами финансирования могут возникать проблемы налогообложения, которые относятся, хотя и без четких определений, к проблемам тонкой капитализации.

Для целей налогообложения самым важным является различие этих двух способов финансирования, состоящее в том, что инвестиция в акции призвана приносить инвестору поступления в форме распределения облагаемых налогом прибылей, тогда как поступления, приносимые инвестицией в займы, являются для плательщика расходом, который он должен произвести до того, как будут определены прибыли. Так, в случае финансирования организации за счет акций получаемое от таких инвестиций вознаграждение на национальном уровне сначала облагается налогом как прибыль, находясь во владении организации, а затем еще раз облагается налогом, находясь во владении держателей акций, - в качестве дивиденда. В случае финансирования организации за счет займов выплата процентов (кроме завышенных) будет облагаться налогом у единственного лица - займодавца, но при этом она уменьшит налогооблагаемую прибыль заемщика.

В широком плане воздействие этих двух режимов налогообложения таково, что для определенной комбинации организации и вкладчика капитала иногда выгоднее организовать финансирование организации кредитами, а не за счет вклада в акционерный капитал. Реже может получиться так, что с точки зрения налогообложения выгоднее передать фонды в качестве распределенных прибылей, а не в качестве выплаты процентов.

2. Признаки тонкой капитализации

Разграничение по общему признаку заемного финансирования и акционерного финансирования иногда может быть завуалировано, поскольку, например, кредиторы на каком-то этапе могут оказаться в состоянии конвертировать долг в участие в акционерном капитале организации, либо величина процента, который они имеют право получать, может находиться в тесной зависимости от прибылей, получаемых организацией. В таких случаях не всегда просто классифицировать финансирование как чисто заемное или как чисто акционерное.

Одним из признаков, используемых в широком смысле для обозначения ряда форм тонкой капитализации, служит высокая доля долга в отношении к акционерному капиталу как характерная черта строения капитала компании, которая может обозначать усилия, направленные на получение налоговых выгод путем непропорционального использования долга.

В то же время это вполне может являться следствием решений, принятых по чисто коммерческим или экономическим соображениям, а не с целью получения налоговых выгод, и в этом случае высокая доля долга в отношении к акционерному капиталу представляет собой только признак, а не доказательство тонкой капитализации.

3. Использование тонкой капитализации в налоговом планировании

У многонациональной группы компаний имеется много способов использования механизма тонкой капитализации, одним из очевидных преимуществ которого является получение налоговых выгод, а именно: при прочих равных условиях группа, состоящая из материнской компании в одной стране и дочерней компании - в другой, может в целом платить меньше налога, если прибыли дочерней компании переводятся в материнскую в форме процента, который подлежит вычету при подсчете налогооблагаемых прибылей дочерней компании, чем в случае перевода прибылей в качестве дивиденда, не подлежащего вычету. Включение в группу компаний такого промежуточного участника, как холдинговая компания, базирующаяся в налоговой гавани, может сочетать это преимущество с отсрочкой, возможно на неопределенное время, любой задолженности по налогу на доход, находящийся в распоряжении материнской компании.

Таким образом, механизм тонкой капитализации может быть использован для достижения максимальной гибкости движения фондов внутри многонациональной компании с минимальными налоговыми издержками для компании в целом. Налоговые издержки различных возможных маневров будут, однако, зависеть от того, каким образом им препятствуют налоговые законодательства заинтересованных стран, а также от наличия или отсутствия соответствующих положений в договорах между этими странами об избежании двойного налогообложения.

4. Международный опыт противодействия использованию тонкой
капитализации в целях извлечения налоговых выгод

Ввиду того что использование финансирования за счет займов вместо финансирования за счет акционерного капитала может иметь последствия для налоговых поступлений, при разработке налоговой политики государства обычно рассматриваются многочисленные факторы в ходе принятия решения о том, какие действия следует предпринять в отношении конкретных случаев использования заемного финансирования.

Инструментом противодействия получению налоговых выгод с использованием тонкой капитализации являются специальные правила, закрепляемые на уровне национального законодательства, согласно которым либо определенный процент рассматривается как распределенная прибыль, либо определенный капитал рассматривается как вклад в акционерный капитал, а не как заем. Эти правила обычно применяются исключительно или главным образом в отношении компаний, производящих выплаты иностранным ассоциированным предприятиям.

Если финансирование носит очевидный характер заемного финансирования, то в соответствии с законодательством некоторых стран к выплаченному проценту применяется такой же налоговый режим, как к распределенной среди акционеров прибыли, в результате применения того или иного подхода к вопросу злоупотреблений с использованием тонкой капитализации.

В практике различают подход приравнивания к нормальной рыночной цене, при котором решение основано на размере займа, который был бы сделан в обычной рыночной ситуации, и подход фиксированного соотношения, согласно которому если общая сумма долга организации-должника превышает определенную пропорцию в отношении к акционерному капиталу, то процент по ссуде или процент по той части ссуды, которая является превышением над установленной долей долга в отношении к акционерному капиталу, автоматически не разрешается к вычету либо облагается налогом как дивиденд.

5. Регулирование тонкой капитализации в Российской Федерации

В Российской Федерации налогообложение процентного дохода, выплачиваемого иностранным организациям, также имеет определенную специфику, позволяющую различать в целях налогообложения завуалированную выплату дивидендов под видом выплаты процентов.

Специальные положения, предназначенные ограничивать возможность представления фактических дивидендов в качестве процентов, то есть направленные против злоупотреблений с использованием тонкой капитализации, установлены ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ).

Так, особый порядок отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам применяется при выплате процентных доходов российскими организациями, имеющими непогашенную задолженность:

- по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более 20% уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации;

- либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом вышеуказанной иностранной организации;

- либо по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации.

Любой из вариантов вышеуказанной задолженности признается в целях ст. 269 НК РФ контролируемой задолженностью перед иностранной организацией.

Статьей 269 НК РФ установлено правило тонкой капитализации, в соответствии с которым проценты, выплачиваемые сверх предельного уровня, рассчитываемого на основе коэффициента капитализации и доли участия иностранной материнской компании в российской организации, будут рассматриваться как выплата дивидендов и облагаться налогом на прибыль по соответствующей ставке. Кроме того, такие проценты будут приниматься в уменьшение налогооблагаемой прибыли российской организации в составе налоговых вычетов также с учетом правила капитализации.

Так, НК РФ предусмотрено, что если налогоплательщик - российская организация имеет контролируемую задолженность перед иностранной организацией и если размер непогашенных российской организацией долговых обязательств, предоставленных иностранной организацией, более чем в три раза (для банков и организаций, занимающихся лизинговой деятельностью, - более чем в двенадцать с половиной раз) превышает разницу между суммой его активов и величиной обязательств (далее - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, то при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений п. 1 ст. 269 НК РФ, применяются особые правила.

В частности, при наступлении вышеуказанных обстоятельств российская организация обязана на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации.

Коэффициент капитализации рассчитывается на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном (складочном) капитале (фонде) российской организации, и деления полученного результата на три (для банков и организаций, занимающихся лизинговой деятельностью, - на двенадцать с половиной).

При определении величины собственного капитала в расчет не принимаются суммы долговых обязательств в виде задолженности по налогам и сборам, включая текущую задолженность по уплате налогов и сборов, суммы отсрочек, рассрочек и инвестиционного налогового кредита.

При применении вышеприведенного положения ст. 269 НК РФ налогоплательщикам необходимо учитывать, что согласно ст. 8 настоящего Кодекса под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" страховые взносы на обязательное пенсионное страхование - это индивидуально возмездные платежи, которые уплачиваются в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации и персональным целевым назначением которых является обеспечение права гражданина на получение пенсии по обязательному пенсионному страхованию в размере, эквивалентном сумме страховых взносов, уплаченной на его индивидуальном лицевом счете.

Таким образом, страховые пенсионные взносы на обязательное пенсионное страхование не являются налогом или сбором в целях НК РФ и, следовательно, учитываются при определении величины собственного капитала в целях ст. 269 настоящего Кодекса.

Исчисленная предельная величина признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности используется при определении той части начисленных процентов, которая может быть отнесена российской организацией в целях налогообложения к расходам. В состав расходов могут быть включены проценты по контролируемой задолженности, рассчитанные вышеуказанным способом, но не более фактически начисленных процентов.

Пунктом 4 ст. 269 НК РФ предусмотрено, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, рассчитанными в соответствии с порядком, определенным п. 2 ст. 269 настоящего Кодекса, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам и облагается налогом на прибыль согласно п. 3 ст. 284 НК РФ.

Эти нормы НК РФ согласуются с положениями многих соглашений об избежании двойного налогообложения, статья "Проценты" которых обычно предусматривает, что если сумма процентов, относящаяся к долговому требованию, в отношении которого они выплачиваются, превышает сумму, которая была бы согласована между плательщиком и лицом, фактически имеющим на них право, при отсутствии особых условий сделки избыточная часть платежа по-прежнему облагается налогом в соответствии с законодательством каждого договаривающегося государства.

Установленные ст. 269 НК РФ правила можно представить в виде формулы (1):

              Int x 3 x Cap     x Share

                           Self           (1)

     Int    = -------------------------,

        Exp             Debt

     где Int    - проценты, относимые к расходам в целях налогообложения

            Exp

прибыли;

     Int - начисленные проценты по долговому обязательству;

     Cap     - собственный капитал;

        Self

     Share-доля прямого или косвенного участия иностранной организации в

уставном капитале российской организации;

     Debt-сумма долгового обязательства.

К расходам относятся проценты в размере IntExp, определенные согласно вышеприведенной формуле при удовлетворении следующим условиям:

     1) Share > 20%;

     2) Debt > 3 х Cap    .

                      Self

     Тогда K    = Debt/(3 x Cap     x Share),         (2)

            cap                Self

     где K    - коэффициент капитализации.

          cap

     Из  данной  формулы  видно,  что  при  удовлетворении  вышеназванным

условиям величина Int    всегда меньше Int. Следовательно, при применении

                     Exp

правил ст. 269  НК  РФ  сумма  признаваемых  расходом   процентов всегда

окажется меньше суммы начисленных процентов.

Положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами приравнивается в целях налогообложения к дивидендам и облагается налогом по правилам, установленным для налогообложения дивидендов.

Рассмотрим вопросы практического применения ст. 269 НК РФ в конкретных ситуациях, когда проценты по контролируемой задолженности выплачиваются:

(а) постоянному представительству иностранной организации;

(б) иностранной организации, не имеющей постоянного представительства в Российской Федерации;

(в) аффилированному лицу иностранной организации.

Пример для ситуаций "а" и "б".

Предположим, что компания "АВС, Инк.", зарегистрированная в США (далее - "АВС"), осуществляет операции по инвестированию в российские организации, а также предоставляет займы российским организациям группы "АВС". У "АВС" зарегистрировано представительство в г. Москве, которое ведет вспомогательную и подготовительную деятельность в пользу "АВС" и обслуживает займы, выданные "АВС" в пользу заемщиков.

Требуется определить порядок налогообложения процентных доходов американской компании, выплачиваемых российскими заемщиками.

Порядок налогообложения доходов иностранной организации, полученных из источников в Российской Федерации, зависит от характера ее деятельности в Российской Федерации и от того обстоятельства, приводит ли деятельность иностранной организации к образованию постоянного представительства в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и положениями соответствующего международного соглашения об избежании двойного налогообложения.

Для ситуации "а". Если деятельность иностранной организации в Российской Федерации квалифицируется как деятельность, приводящая к образованию постоянного представительства, то согласно п. 1 ст. 307 НК РФ в объект налогообложения у такого постоянного представительства включаются в том числе доходы от источников в Российской Федерации, указанные в п. 1 ст. 309 настоящего Кодекса (включая процентный доход от долговых обязательств любого вида), при условии, что такие доходы относятся к постоянному представительству. Причитающийся процентный доход в полной сумме учитывается в налоговой базе постоянного представительства в составе внереализационных доходов и облагается налогом на прибыль по налоговой ставке 24%.

При представлении налоговому агенту подтверждения, что выплачиваемые проценты причитаются постоянному представительству иностранной организации, налог на прибыль у источника выплаты с процентного дохода не удерживается (ст. 310 НК РФ). При отсутствии такого подтверждения налог на прибыль удерживается у источника выплаты по ставке 20%, однако процентные доходы должны быть впоследствии учтены постоянным представительством при формировании налоговой базы.

В момент перечисления процентного дохода его получателю налоговый агент удерживает налог на прибыль с избыточной части процентов, приравниваемой к дивидендам, применяя ставку налога на прибыль в размере 15%, предусмотренную п. 3 ст. 284 НК РФ. Постоянному представительству перечисляется доход, равный разнице между начисленными процентами и суммой налога на прибыль, удержанного с избыточной части процентов по ставке 15% (при условии наличия вышеуказанного подтверждения).

Для ситуации "б". Если рассматриваемые доходы не относятся к постоянному представительству, они облагаются налогом на прибыль в соответствии с нормами ст. 309 и 310 НК РФ у источника выплаты дохода в Российской Федерации. При этом такие доходы при формировании налоговой базы по налогу на прибыль постоянного представительства не учитываются.

Если займы предоставляются "АВС", а не ее представительством в Российской Федерации, то получаемые "АВС" процентные доходы квалифицируются в соответствии с подпунктом 3 п. 1 ст. 309 НК РФ как доходы от источников в Российской Федерации, не связанные с предпринимательской деятельностью иностранной организации через постоянное представительство, и облагаются налогом на прибыль, удерживаемым у источника выплаты, по налоговой ставке 20%.

При этом положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным п. 2 ст. 269 НК РФ, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом на прибыль в соответствии с п. 3 ст. 284 настоящего Кодекса по налоговой ставке 15%.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации у источника выплаты облагаются налогом на прибыль:

- процентный доход, выплачиваемый иностранной организации, в полной сумме выплаты по ставке налога 20%

и

- избыточная часть процентов, приравниваемая к дивидендам, по налоговой ставке 15% (облагаемая сумма определяется по правилам ст. 269 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 310 НК РФ налог на прибыль с доходов, приравниваемых к дивидендам, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей процентный доход иностранной организации, при каждой выплате доходов в валюте выплаты дохода и перечисляется в федеральный бюджет в порядке, предусмотренном ст. 310 НК РФ.

Из норм ст. 269 НК РФ следует, что сумма предельных процентов, признаваемых расходом, пересчитывается в каждом последующем отчетном (налоговом) периоде. При этом налог на прибыль с дохода иностранной организации в виде вышеуказанных дивидендов, удержанный в предыдущем отчетном (налоговом) периоде при выплате процентного дохода, пересчету не подлежит, поскольку в соответствии с положениями ст. 310 НК РФ налог на прибыль удерживается при каждой выплате дохода с суммы выплачиваемого дохода, и, следовательно, при его удержании учитываются обстоятельства, сложившиеся на момент выплаты дохода. Определение налоговой базы по доходам иностранных организаций от источников в Российской Федерации, подлежащих налогообложению у источника выплаты, нарастающим итогом с начала года НК РФ не предусмотрено.

В рассматриваемой ситуации (то есть в случае, если получателем дохода является иностранная организация и такой доход не связан с постоянным представительством) доходы в виде процентов и доходы, приравниваемые в целях налогообложения к дивидендам, могут облагаться налогом на прибыль у источника выплаты с учетом положений статей "Проценты" и "Дивиденды" договора об избежании двойного налогообложения Российской Федерации с иностранным государством при условии предоставления "АВС" налоговому агенту подтверждения постоянного местопребывания в данном иностранном государстве, предусмотренного ст. 312 НК РФ.

Пример для ситуации "в".

Предположим, что российская организация - ЗАО "Икс", признаваемое в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом иностранной организации-резидента США, владеющей более 20% уставного (складочного) капитала ЗАО "Икс", выдает займы организациям, являющимся дочерними или зависимыми по отношению к ней (далее - заемщики).

Требуется определить порядок налогообложения процентного дохода, полученного ЗАО "Икс" от заемщиков.

Доходы ЗАО "Икс" в виде процентов по договорам займа, как это предусмотрено п. 6 ст. 250 НК РФ, в полной сумме причитающегося процентного дохода учитываются ЗАО "Икс" при формировании налоговой базы по налогу на прибыль в составе внереализационных доходов, облагаемых по налоговой ставке 24%.

При этом читателям журнала следует учитывать, что налогообложение у источника выплаты доходов российских организаций в виде процентов по долговым обязательствам, оформленным договором займа с российскими организациями, НК РФ не предусмотрено.

Однако при выплате процентного дохода в пользу ЗАО "Икс" заемщики являются налоговыми агентами по доходу иностранной организации в виде избыточной части процентов, приравниваемой в целях налогообложения к дивидендам, исчисляемому по правилам ст. 269 НК РФ. Налог с избыточной части процентов, признаваемой дивидендами, удерживается заемщиками по ставке налога 15% в момент перечисления процентного дохода в пользу ЗАО "Икс" (ст. 269, 275, 284, 309, 310 НК РФ).

Что касается применимости в рассматриваемой ситуации положений статей "Проценты" и "Дивиденды" договора об избежании двойного налогообложения Российской Федерации с иностранным государством, необходимо учитывать, что данные статьи применяются к лицам, фактически имеющим право на проценты или дивиденды и являющимся налоговыми резидентами данного иностранного государства.

Принимая во внимание то, что в нашем примере лицом, фактически имеющим право на получение процентного дохода по договорам займа с российскими организациями, является российская организация ЗАО "Икс", налогообложение рассматриваемых доходов не регулируется положениями международного договора.

Проценты по контролируемой задолженности, выплаченные заемщиками в пользу ЗАО "Икс", учитываются у заемщиков при формировании налоговой базы по налогу на прибыль в составе внереализационных расходов с учетом положений ст. 269 НК РФ.

Как читатель, вероятно, обратил внимание, во всех рассмотренных ситуациях возникает эффект экономического двойного налогообложения процентного дохода, выплачиваемого иностранной организации, который является способом государственного регулирования процесса тонкой капитализации и его использования для налоговых выгод, направленным на создание экономически более привлекательных мотивов для вложения иностранными акционерами в уставный (складочный) капитал (фонд) российской организации по сравнению с предоставлением кредитов этой организации, а также против того, чтобы налогоплательщик выплачивал своим акционерам дивиденды под видом процентов.

Л.В. Полежарова,

зам. начальника отдела Департамента налоговой

и таможенно-тарифной политики Минфина России, к.э.н.

"Налоговый вестник", N 11, ноябрь 2007 г.