Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2012 г. N 18АП-8986/12

г. Челябинск

25 сентября 2012 г.

Дело N А07-8769/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Бояршиновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мохначевой О.П., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Башинформсвязь" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16 июля 2012 г. по делу N А07-8769/2012 (судья Кутлин Р.К.).

Открытое акционерное общество "Башинформсвязь" (далее - заявитель, ОАО "Башинформсвязь", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Башкортостан (далее - административный орган, Управление Роскомнадзора по Республике Башкортостан, управление) от 11.05.2012 по делу об административном правонарушении N 108-02/2012, которым заявитель привлечен к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 5000 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.07.2012 (резолютивная часть решения объявлена 10.07.2012) заявленные требования удовлетворены частично. Постановление Управления Роскомнадзора по Республике Башкортостан о привлечении ОАО "Башинформсвязь" к административной ответственности от 11.05.2012 N 108-02/2012 признано незаконным в части наложения штрафа в размере 5000 рублей, применено административное наказание в виде предупреждения.

ОАО "Башинформсвязь", не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, обжаловало его в апелляционном порядке.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что материалами дела состав правонарушения не подтвержден, так как не доказана принадлежность радиоэлектронного устройства обществу. Полагает, что протокол, постановление от 11.05.2012, акт мероприятия по радиоконтролю, протокол измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств не отвечают принципам допустимости и достоверности, поскольку не доказывают, что радиоэлектронное средство - телевизионный передатчик 7ТВК принадлежит обществу. Так, из представленных в материалы дела фотографий не возможно определить местонахождение вышки, а по указанным административным органом координатам имущества общества не имеется (принадлежащие заявителю телевизионные передатчики находятся по другим координатам). Также считает, что судом не учтены нарушения, допущенные при проведении проверки: отсутствие плана проверки и приказ о проведении проверки; не обеспечено право общества на участие в проверке ввиду проведения проверки в отсутствие законных оснований; не осуществление измерения при контроле излучения высоты подвеса передающей антенны РЭС. Кроме того, полагает, что при проведении проверки нарушены положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон N 294-ФЗ), так как общество не уведомлено о проведении проверки; отсутствовали основания проведения внеплановой выездной проверки; проверка проведена без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля; не имелось согласования проверки с органами прокуратуры; проведение плановой проверки не включено в ежегодный план. Также считает, что было допущено грубое нарушение статьи 28.5 КоАП РФ.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения соответствующей информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители не явились, от заинтересованного лица поступило ходатайство о рассмотрении дела без его участия. Заявителем направлено ходатайство об отложении судебного разбирательства, в связи с участием представителя общества в судебных заседаниях по другим арбитражным делам в Арбитражном суде Республики Башкортостан.

Руководствуясь частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не признает указанную причину неявки уважительной, так как полагает, что общество как юридическое лицо имеет возможность обеспечить явку другого своего представителя. В удовлетворении ходатайства отказано.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 17.04.2012 сотрудниками федерального государственного унитарного предприятия "Радиочастотный центр Приволжского Федерального округа" (далее - предприятие) проведены мероприятия по радиоконтролю в д.Воскресенское Кугарчинского района Республики Башкортостан на объекте связи, принадлежащем ОАО "Башинформсвязь", в результате которого выявлен факт использования радиочастотного спектра телевизионным передатчиком 7ТВК без разрешения на использование радиочастот и радиочастотных каналов.

По результатам проверки составлены протокол измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств от 17.04.2012 и акт мероприятий по радиоконтролю от 18.04.2012 N 033.

Указанные материалы переданы в управление.

Рассмотрев полученные от предприятия документы, управление установило нарушение обществом требований части 1 статьи 24 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), в связи с чем в отношении общества составило протокол об административных правонарушениях от 03.05.2012 N 177-02/2012, на основании которого вынесло постановление от 11.05.2011 N 108-02/2012 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 13.4 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 5000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из вывода о доказанности административным органом наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, однако, посчитал необоснованным назначение административного наказания в размере, превышающем минимальный размер санкции части 2 статьи 13.4 КоАП РФ.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 2 статьи 25 Закона о связи радиоконтроль является составной частью государственного управления использованием радиочастотного спектра и международно-правовой защиты присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. Радиоконтроль за радиоэлектронными средствами гражданского назначения осуществляется радиочастотной службой. Порядок осуществления радиоконтроля определяется Правительством Российской Федерации. В процессе радиоконтроля для изучения параметров излучений радиоэлектронных средств, подтверждения нарушения установленных правил использования радиочастотного спектра может проводиться запись сигналов контролируемых источников излучений. Такая запись может служить только в качестве доказательства нарушения порядка использования радиочастотного спектра.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.04.2005 N 175 утверждены "Правила осуществления радиоконтроля в Российской Федерации" (далее - Правила радиоконтроля), которыми установлен порядок осуществления контроля за излучениями радиоэлектронных средств (далее - РЭС) гражданского назначения (пункт 1 Правил радиоконтроля).

В пункте 2 Правил радиоконтроля указано, что контроль за излучениями радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств (радиоконтроль) является составной частью государственного управления использованием радиочастотного спектра и международно-правовой защиты присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов и представляет собой комплекс организационных и технических мероприятий, осуществляемых путем измерений и инструментальных оценок параметров излучений радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств.

В соответствии со статьей 2 Закона о связи, под использованием радиочастотного спектра понимается обладание разрешением на пользование и (или) фактическое пользование полосой радиочастот, радиочастотным каналом или радиочастотой для оказания услуг электросвязи и других не запрещенных федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации целей.

Согласно пункту 1 статьи 24 Закона о связи, право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается.

Порядок регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств гражданского назначения, используемых на территории Российской Федерации, ведения учета радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, выдачи владельцу радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств свидетельства о регистрации установлен в Правилах регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2004 N 539 (далее - Правила).

В соответствии с пунктами 3, 7 указанных Правил, регистрация осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере связи по письменному заявлению владельца радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств.

Из письма ФГУП "Радиочастотный центр Приволжского федерального округа" от 19.04.2012 следует, что при проведении радиоконтроля этим органом была зафиксирована работа ТВ-передатчика, принадлежащего ОАО "Башинформсвязь" по которому отсутствуют сведения о разрешительных документах, о чем составлены акт мероприятий по радиоконтролю от 18.04.2012 N 033 и протокол измерений технических параметров РЭС от 17.04.2012 N 06-12-1518.

В силу части 1 статьи 25 Закона о связи контроль за излучениями радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств (радиоконтроль) осуществляется в целях, в том числе проверки соблюдения пользователем радиочастотным спектром правил его использования; выявления нарушения порядка и правил использования радиочастотного спектра, национальных стандартов, требований к параметрам излучения (приема) радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что общество в нарушение порядка использования радиочастот использовало радиочастотный спектр посредством телевизионный аналогового передатчика 7ТВК, установленного в д.Воскресенское Кугарчинского района Республики Башкортостан, без разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов.

Довод заявителя о недоказанности принадлежности телевизионного передатчика заявителю подлежит отклонению, поскольку на принадлежность телевизионного передатчика ОАО "Башинформсвязь" указано в письме ФГУП "Радиочастотного центра Приволжского Федерального округа", протоколе измерений технических параметров радиоэлектронных средств. Наличие в д.Воскресенское Кугарчинского района Республики Башкортостан принадлежащего заявителю телевизионного передатчика подтверждается также представленным в материалы дела разрешением на использование радиочастот от 06.06.2008 N 389-08-1263. Сведений о наличии в этом населенном пункте иного телевизионного передатчика материалы дела не содержат.

Учитывая, что использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения влечет ответственность, предусмотренную частью 2 статьи 13.4 КоАП РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях общества объективной стороны состава инкриминируемого ему административного правонарушения.

Судом первой инстанции установлена и материалами дела подтверждена также вина общества, выразившаяся в нарушении пункта 1 статьи 24 Закона о связи при наличии возможности соблюсти требования указанной нормы (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Таким образом, материалами дела подтверждено наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 13.4 КоАП РФ.

Ссылку общества на нарушение процедуры проверки суд апелляционной инстанции отклоняет.

В соответствии с частью 4 статьи 1 Федерального закона N 294-ФЗ, особенности организации и проведения проверок при осуществлении контроля и государственного надзора в области связи, касающиеся вида, предмета и оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.

Статьей 27 Закона о связи осуществление государственного надзора в области связи возложено на уполномоченные федеральные органы исполнительной власти в соответствии с их компетенцией в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктами 5 и 11 Правил осуществления радиоконтроля предусмотрено, что результаты мероприятий по радиоконтролю оформляются в письменном виде с приложением протоколов результатов измерений технических параметров излучений радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств. Радиоконтроль осуществляется без участия и уведомления владельцев радиоэлектронных средств и устройств.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.05.2005 N 279 "О радиочастотной службе" утверждено Положение о радиочастотной службе, которым определены ее задачи, функции и полномочия.

На территории Республики Башкортостан функции указанной службы выполняет филиал ФГУП "Радиочастотный центр Приволжского Федерального округа".

Подпунктами "а" и "б" Положения о радиочастотной службе установлено, что радиочастотная служба имеет право проводить при осуществлении радиоконтроля технические исследования и измерения, относящиеся к использованию радиочастот или радиочастотных каналов, без подключения к радиоэлектронным средствам и (или) высокочастотным устройствам; направлять в Федеральную службу по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций информацию о результатах осуществления радиоконтроля.

Согласно Положению о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 N 228, Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций осуществляет государственный контроль и надзор в сфере связи, в том числе за соблюдением пользователями радиочастотного спектра порядка, требований и условий, относящихся к использованию радиоэлектронных средств или высокочастотных устройств, включая надзор с учетом сообщений (данных), полученных в процессе проведения радиочастотной службы радиоконтроля (п.5.1.1.2.6).

Из материалов дела следует, что основанием для составления протоколов об административных правонарушениях в отношении общества явились поступившие из филиала ФГУП "Радиочастотный центр Приволжского Федерального округа" протоколы измерений технических параметров излучения РЭС.

Таким образом, полученные ФГУП "Радиочастотный центр Приволжского Федерального округа" в ходе осуществления мероприятий по радиоконтролю доказательства следует признать надлежащими, и с учетом положений статьи 28.1 КоАП РФ у Управления Роскомнадзора по Республике Башкортостан имелись установленные законом основания для возбуждения на основании указанных доказательств в отношении заявителя дела об административном правонарушении путем составления соответствующего протокола.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности административным органом соблюдена.

Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу общества об отсутствии правовых основания у административного органа для составления протокола об административном правонарушении.

Действительно, в соответствии с частью 1 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

Вместе с тем составление протокола об административном правонарушении по истечении 10 дней после выявления правонарушения является не существенным процессуальным нарушением, поскольку не затрагивает прав привлекаемого к ответственности лица.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ.

Само по себе нарушение срока составления протокола об административном правонарушении не является основанием для освобождения от административной ответственности, поскольку этот срок не является пресекательным.

В данном случае привлечение к административной ответственности имело место в пределах срока давности для привлечения к административной ответственности.

При этом как правомерно отметил суд первой инстанции, при определении меры административной ответственности управлением не в полной мере учтены требования статей 4.1 КоАП РФ, в силу которых при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Учитывая, что санкция статьи пункта 2 статьи 13.4 КоАП РФ предусматривает возможность назначения наказания в виде предупреждение, и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, установленный статьей 4.3 КоАП РФ административным органом не установлено, правильным является вывод суда первой инстанции о необходимости назначения наказания в виде предупреждения.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для ее переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан 16 июля 2012 г. по делу N А07-8769/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Башинформсвязь" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов Е.В. Бояршинова