Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2012 г. N 14АП-5174/12

г. Вологда

18 сентября 2012 г.

Дело N А66-1548/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецколй О.О.,

при участии от заявителя Юговой Е.А. по доверенности от 10.01.2012, Головченко Д.В. по доверенности от 10.09.2012, Давыдова Д.Б. по доверенности от 10.01.2012 N 1, от ответчика Посоховой Л.В. по доверенности от 16.08.2012 ТО N 29,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием видео-конференц-связи при содействии Арбитражного суда Тверской области апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аптека низких цен!" на решение Арбитражного суда Тверской области от 04 мая 2012 года по делу N А66-1548/2012 (судья Басова О.А.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Аптека низких цен!" (ОГРН 1026940508275; далее - общество, ООО "Аптека низких цен!") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения от 28.11.2011 по делу N 05-6/3-1-2011 и выданного 28.11.2011 предписания от 14.11.2011 N 05-6/3-1-2011, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) в части, касающейся деятельности общества.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 04.05.2012 по делу N А66-1548/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что судом не в полной мере исследованы обстоятельства дела. Считает также, что анализ рынка УФАС проведен с нарушением требований подпункта 5 части 4 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, на основании заявления Региональной энергетической комиссии Тверской области от 10.02.2011 N 361 (том 1, лист 90) антимонопольным органом 12.04.2011 возбуждено дело N 05-6/3-1-2011 по признакам нарушения ООО "Новая аптека" статьи 14 Закона о защите конкуренции в части использования им на вывеске словосочетания "низких цен" (том 1, лист 112).

В ходе антимонопольного производства управление установило, что ряд аптечных учреждений города Твери, том числе и общество, используют на рекламных щитах, вывесках, рекламных проспектах словосочетание "аптека низких цен".

Общество, именовавшееся до 19.12.2011 как общество с ограниченной ответственностью "Тверской Лекарь" (далее - ООО "Тверской Лекарь"), в соответствии с лицензией от 12.10.2007 N 69-02-000050 осуществляет деятельность, связанную с розничной продажей лекарственных средств.

В марте 2011 года и по дату рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Тверской Лекарь" у входа в аптеку, расположенную по адресу: г. Тверь, пр-т Чайковского, д. 19а также использовало указанное словосочетание.

Управлением с учетом имеющейся у него информации проанализирован рынок розничной торговли лекарственными средствами в географических границах муниципальных районов и городских округов Тверской области, по результатам которого УФАС установило, что деятельность на данном рынке в 2011 году осуществляют 80 хозяйствующих субъектов. Состояние конкуренции на рынке услуг розничной торговли лекарственными средствами в 2011 году определено как развитая конкуренция. Уровень конкуренции является высоким.

Анализ уровня розничных цен на лекарственные средства, реализуемых в аптечных учреждениях города Твери в марте-апреле 2011 года, антимонопольных органом произведен как по группе лекарственных средств, включенных в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - перечень ЖНВЛС), размер предельной розничной надбавки на которые устанавливается органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", так и по группе лекарственных средств, величина розничной надбавки на которые не подлежит государственному регулированию.

Данный анализ проведен управлением по полученной от аптечных учреждений информации о ценах на отпускаемые ими лекарственные средства.

Проведенный анализ показал, что из 70 лекарственных средств, включенных в перечень ЖНВЛС, ООО "Тверской Лекарь" устанавливало розничные цены ниже, чем у других участников рынка на аналогичные лекарственные средства, только на 4 лекарственных средства, а из 70 лекарственных средств, не включенных в Перечень ЖНВЛС, - на 5 лекарственных средств.

Учитывая приведенные факты, управление сделало вывод, отраженный в оспариваемом решении, о том, что ООО "Тверской Лекарь", осуществляя деятельность по розничной реализации лекарственных средств под вывеской "Аптека низких цен", совершает действия, направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, распространяет о себе неточную информацию, вводящую потребителей в заблуждение, что способствует формированию представления о том, что оно осуществляет продажу всего или большего ассортимента лекарственных средств по ценам ниже, чем у конкурентов, что на самом деле не соответствует действительности.

По результатам рассмотрения дела N 05-6/3-1-2011 УФАС приняло оспариваемое решение от 28.11.2011, которым ООО "Тверской Лекарь" наряду с аптечными учреждениями ООО "Марлен Фарма" и ООО "36,6-Здоровье" признано нарушившим пункты 1, 2 и 3 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ в части распространения неточной информации об уровне цен, вводящей потребителей в заблуждение в отношении цен на лекарственные средства, реализуемые в розничной продаже (пункт 1 решения) и постановило выдать обществу предписание о прекращении выявленного нарушения (пункт 4) (том 1, листы 13-24).

Во исполнение данного решения обществу выдано предписание от 14.11.2011 о прекращении в срок до 20.12.2011 нарушения пунктов 1, 2 и 3 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции и распространения неточной информации, вводящей потребителей в заблуждение, формирующей представление о том, что аптека осуществляет продажу всего или большинства ассортимента лекарственных средств по ценам ниже, чем у иных аптечных учреждений города Твери (том 1, листы 25-26).

Не согласившись с этими решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с указанным выше заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

При рассмотрении данного дела апелляционная коллегия исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо, которые приняли такие акты и решения.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно положениям статьи 4 данного Закона для целей соответствующего правового регулирования значимы, в частности, следующие правовые дефиниции:

товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункты 1, 3, 4, 7, 9).

Антимонопольный орган установил, что общество нарушило пункты 1, 2 и 3 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции

В силу требований статьи 14 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, в том числе, на распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (пункт 1 части 1), введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (пункт 2 части 1), некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (пункт 3 части 1).

Системный анализ приведенных нормативных положений и официального толкования закона позволяет признать, что сфера применения Закона N 135-ФЗ ограничена определенным кругом общественных отношений. Нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

В частности, для квалификации действий хозяйствующего субъекта как акта недобросовестной конкуренции необходимо установить совокупность квалифицирующих признаков, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, в частности: наличие конкурентных отношений между субъектами; при наличии конкурентных отношений совершение одним из хозяйствующих субъектов каких-либо действий, которые противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, направлены на приобретение преимуществ перед конкурентом, причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Только при установлении и подтверждении всех вышеперечисленных фактов можно сделать вывод о правомерности применения к лицу мер антимонопольной ответственности

В материалах дела усматривается, что общество является коммерческой организацией, осуществляющей наряду с иными многочисленными коммерческими организациями деятельность на товарном рынке розничной продажи лекарственных средств в городе Твери.

В спорный период оно использовало на вывеске при входе в аптеку, расположенную по адресу: г. Тверь, пр-т Чайковского, д.19-а словосочетание "аптека низких цен".

Действительно, данное словосочетание информирует об уникальном торговом предложении, направленном на стимулирование продаж, и его возможно расценивать как сжатое рекламное сообщение, направленное на привлечение внимания потребителей к реализуемому товару.

Вместе с тем, указанное словосочетание применялось и иными участниками рассматриваемого рынка, в частности указанными в решении УФАС от 28.11.2011 ООО "Марлен Фарма", ООО "36,6-Здоровье", и при этом, исходя из резолютивной части решения УФАС от 28.11.2011, недобросовестная конкуренция со стороны общества выражается в введении в заблуждение потребителей, то есть граждан, относительно цен на лекарственные средства, реализуемые в розничной продаже. Совокупности квалифицирующих признаков, определенных пунктом 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ не приведено.

О распространении ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки какому-либо хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (пункт 1 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ) антимонопольный орган в решении также не заявляет, как не определяет и самих хозяйствующих субъектов, которым общество своими спорными действиями может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации, то есть саму конкурентную составляющую УФАС не устанавливает.

Из анализа статей 4 и 14 Закона N 135-ФЗ следует, что актом недобросовестной конкуренции могут быть признаны действия противоправного характера, целью которых является приобретение преимущественного положения на конкретном товарном рынке, в том числе, и путем введения потребителя в заблуждение относительно потребительских свойств и качеств реализуемого товара (при сопоставимости товаров по продуктовым и географическим границам определенного товарного рынка).

Антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела N 05-6/3-1-2011 на основании сравнительных таблиц (том 2, листы 84-120) выявил, что в спорный период 9 из 140 проверенных лекарственных средств реализовывались обществом по ценам ниже, чем у конкурентов и именно на основании этих результатов пришел к выводу о нарушении обществом пунктов 1, 2 и 3 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, по данному делу факт заявления не соответствующих действительности сведений относительно потребительских свойств и качества реализуемого товара (лекарственных средств) не установлено, доказательств тому в нарушение требований статьей 65 и 200 АПК РФ материалы дела не содержат.

Кроме того, вменяя нарушение, выразившееся в введении потребителей в заблуждение, УФАС соответствующий опрос не проводил.

Управлением не представлено и доказательств, свидетельствующих о том, что указание словосочетания "аптека низких цен" направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности (в конкурентной среде); совершенные действия причинили или могли причинить убытки либо нанесли или могли нанести ущерб деловой репутации иных участником рынка.

Факт некорректного сравнения хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (пункт 3 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ) также не нашел своего подтверждения, с чем согласился и представитель антимонопольного органа в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

В рассматриваемом случае сравнения собственного товара с товаром конкурентов при противопоставлении конкурирующих товаров и с указанием на преимущества собственного товара перед товаром конкурентов УФАС не установлено и, соответственно, не отражено в его решении от 28.11.2011 по делу N 05-6/3-1-2011.

В связи с этим, апелляционная коллегия считает ошибочным вывод суда первой инстанции о доказанности недобросовестности конкуренции, выразившейся в том, что общество, распространяя неточные сведения о ценах, получало преимущество при осуществлении предпринимательской деятельности в виде привлечения покупателей благодаря формированию у них ошибочного мнения о более низкой, чем в иных аптечных учреждениях, стоимости лекарственных средств.

Учитывая изложенное выше, апелляционная коллегия считает, что УФАС неправомерно признало общество нарушившим пункты 1, 2 и 3 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, в связи с этим вынесенные им по делу N 05-6/3-1-2011 решение от 28.11.2011 и предписания от 14.11.2011 являются недействительными, не соответствующими Закону о защите конкуренции, а решение суда от 04.05.2012 подлежит отмене.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на нарушение УФАС пункта 5 части 4 статьи 45 Закона о защите конкуренции, поскольку при рассмотрении антимонопольного законодательства управлением не был приглашен специалист.

Статьей 45 названного Закона определен порядок рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства

В соответствии с пунктом 5 части 4 статьи 45 Закона N 135-ФЗ на заседании комиссии заслушиваются и обсуждаются мнения экспертов, привлеченных для дачи заключений.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 N 447 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (далее - Административный регламент).

Из указанных норм следует, что специалист или эксперт заслушивается лишь в том случае, если они были привлечены к участию в антимонопольном производстве, при этом необходимость их участия определяется УФАС самостоятельно.

Поскольку четких правил доказывания и правил оценки доказательств в Законе N 135-ФЗ и Административном регламенте нет, то в рассматриваемом случае нарушения пункта 5 части 4 статьи 45 Закона о защите конкуренции не усматривается.

Платежным поручением от 08.12.2011 N 3087 обществом уплачена государственная пошлина за рассмотрение дела в Арбитражном суде Тверской области в сумме 4000 руб.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными уплачивается государственная пошлина (для организаций) в размере 2000 руб.

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" отражено, что требования о признании недействительными предписания и решения, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными и оплачиваются госпошлиной как единое требование.

Таким образом, в соответствии со статьей 110 АПК РФ с УФАС в пользу общества подлежат взысканию расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций с учетом ходатайства о применении обеспечительных мер в размере 5000 руб.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ излишне уплаченная государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 2000 руб. подлежит возврату ООО "Аптека низких цен!".

В силу части 4 статьи 96 АПК РФ обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271, 104 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 04 мая 2012 года по делу N А66-1548/2012 отметить.

Признать недействительными, не соответствующими требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" принятые Управлением Федеральной налоговой службы по Тверской области по делу N05-6/3-1-2011 решение от 28.11.2011 и предписание от 14.11.2011 в части, касающейся деятельности общества с ограниченной ответственностью "Аптека низких цен!".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Аптека низких цен!" расходы по уплате госпошлины в размере 5000 рублей за рассмотрение дела судом первой и апелляционной инстанциями.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "Аптека низких цен!" излишне уплаченную по платежному поручению от 08.12.2011 N 3087 госпошлину в размере 2000 рублей.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина Н.С. Чельцова